論有仲裁協(xié)議案件的訴訟管轄

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　　一、據(jù)以研究的審判案例我國的甲開發(fā)公司與美國的乙設(shè)計公司在中國簽訂了一份設(shè)計合同，由乙設(shè)計公司為甲開發(fā)公司擬開發(fā)的一個建設(shè)項目提供建筑設(shè)計。在設(shè)計合同的附件六中，雙方約定了爭議處理條款：“發(fā)生的糾紛和爭論應(yīng)在香港依照當(dāng)時國際商會的條件和仲裁法規(guī)則的規(guī)定仲裁。仲裁員的裁決將是最終的并具有約束力，并可得到有管轄權(quán)的法院的強制執(zhí)行”：“本合同應(yīng)受加利福尼亞州的法律的支配管轄并依其解釋”。后雙方就該設(shè)計合同發(fā)生爭議，甲公司遂向國內(nèi)某法院起訴。甲公司起訴時未向法院申明雙方約定有仲裁條款，該法院也沒有注意到合同附件中有仲裁條款，遂予以立案。法院立案后，依法通過司法途徑向被告同時送達了應(yīng)訴通知書和開庭傳票。被告沒有在答辯期內(nèi)提交答辯狀，在法院開庭時亦未出庭(當(dāng)然也沒有提出管轄異議)。在該案的審理過程中，法院才發(fā)現(xiàn)存在上述仲裁條款。對于這起有仲裁條款的合同糾紛案件，法院該如何處理，仁者見仁，智者見智。爭議的焦點集中于三點：一是對于有仲裁協(xié)議(或仲裁條款)的案件，當(dāng)事人直接起訴的，法院是否應(yīng)予以立案;二是如何認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力;三是對于此類案件，法院受理后，該如何處理。本文就此案例對上述問題進行分析。

　　二、法院是否應(yīng)該受理有仲裁協(xié)議案件討論對有仲裁案件的訴訟管轄，首先要回答的一個問題是，對于有仲裁協(xié)議的案件，當(dāng)事人起訴的，人民法院是否應(yīng)該受理。我國《仲裁法》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。”《民事訴訟法》第257條也規(guī)定：“涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。”依據(jù)這些規(guī)定，對于有仲裁協(xié)議的案件，一般的原則是人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的情形除外。仲裁具有嚴(yán)格的契約性質(zhì)，仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)，來源于當(dāng)事人自愿達成的仲裁協(xié)議。正是基于對當(dāng)事人的意愿的尊重，才產(chǎn)生排除法院訴訟管轄的效力。但仲裁協(xié)議的效力也不是絕對的，它既然是雙方當(dāng)事人自愿達成的協(xié)議，當(dāng)事人也可以通過明示協(xié)議或者某種行為來放棄或解除，例如雙方簽訂書面解除仲裁協(xié)議的合同，一方當(dāng)事人向法院起訴、另一方應(yīng)訴作出答辯，都能解除原仲裁協(xié)議。因此，筆者認(rèn)為，一律禁止法院受理有仲裁協(xié)議的案件的做法并不妥當(dāng)，人民法院應(yīng)該受理有仲裁協(xié)議的案件，不論仲裁協(xié)議效力如何。文章下面將論述應(yīng)允許法院受理有仲裁協(xié)議的案件的理由。

　　1、現(xiàn)行立法存在邏輯上的矛盾《仲裁法》規(guī)定，“當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。”從這一規(guī)定看，人民法院不受理存在有仲裁協(xié)議的案件，但仲裁協(xié)議無效的案件除外。問題是，在案件移交人民法院之前，除非當(dāng)事人事先就仲裁協(xié)議的效力申請人民法院或者仲裁庭裁決，仲裁協(xié)議的效力并不確定。而目前各地法院都實行“立審分離”的大立案體制，立案庭只負(fù)責(zé)審查立案材料，對于形式上符合《民訴法》起訴條件的予以受理，并不對立案材料進行實質(zhì)性的審查，更談不上對仲裁協(xié)議的效力作出裁決。因此，仲裁協(xié)議的效力在立案時并不明確，只有在立案庭受理案件，并將案件移交審判庭之后，法院才能對仲裁協(xié)議的效力作出判斷。這就產(chǎn)生了邏輯上的矛盾：對于仲裁協(xié)議無效的案件，人民法院可以受理，但仲裁協(xié)議是否無效得等到案件受理之后才能得出結(jié)論。補救的措施是由立案庭對仲裁協(xié)議的效力先行作出裁決，對于仲裁協(xié)議無效的，做出仲裁協(xié)議無效的裁定，然后駁回當(dāng)事人的起訴;對于有效的仲裁協(xié)議，在作出仲裁協(xié)議有效的裁定后，才予以受理。這樣做在理論上沒有任何不妥當(dāng)之處。問題是這樣做增加了訴訟的環(huán)節(jié)，提高了訴訟成本，延長了訴訟的時間。這不是一種好的解決辦法。

　　2、現(xiàn)行立法限制了當(dāng)事人選擇爭議解決方式的自由選擇爭議的解決方式是當(dāng)事人的權(quán)利之一，這一權(quán)利與當(dāng)事人的實體權(quán)利同樣重要。仲裁協(xié)議作為當(dāng)事人之間關(guān)于爭議處理的約定，當(dāng)事人應(yīng)遵守該約定，受協(xié)議效力的約束。但該協(xié)議的效力并不是絕對的，當(dāng)事人也可以通過重新簽訂協(xié)議或者實施某種行為來放棄或解除該仲裁協(xié)議。即盡管雙方原來簽訂有仲裁協(xié)議，當(dāng)事人仍然享有解除原仲裁協(xié)議、選擇其他爭議解決方式的權(quán)利。一方當(dāng)事人的起訴行為，可以視為該方當(dāng)事人作出的解除仲裁協(xié)議的意思表示。當(dāng)事人這種解除仲裁協(xié)議的權(quán)利，理應(yīng)受到尊重。現(xiàn)行立法禁止法院受理有仲裁協(xié)議的案件，限制了當(dāng)事人作出解除原仲裁協(xié)議的行為的權(quán)利，是對當(dāng)事人私權(quán)利的不當(dāng)限制。而如果尊重當(dāng)事人的這一權(quán)利，允許法院受理有仲裁協(xié)議的案件，同樣能夠妥善地解決糾紛：法院受理此類案件后，如對方當(dāng)事人沒有就法院的管轄權(quán)提出異議，積極應(yīng)訴，則可視為對方當(dāng)事人也同意解除該仲裁協(xié)議，選擇了由法院進行審理的爭議解決方式，法院應(yīng)繼續(xù)進行審理相反，若對方當(dāng)事人以存在仲裁協(xié)議為由對法院的管轄權(quán)提出異議，則視為對方當(dāng)事人不同意解除原仲裁協(xié)議，本著合同應(yīng)切實履行的原則，法院應(yīng)尊重當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，駁回原告的起訴。這樣，在尊重當(dāng)事人的私權(quán)利的同時，很好地解決了當(dāng)事人之間的爭議，而且并沒有增加額外的訴訟成本。

　　3、現(xiàn)行立法規(guī)定難以貫徹實施法律規(guī)定特別是禁止性規(guī)定，應(yīng)具有可執(zhí)行性，能夠得到貫徹執(zhí)行。否則，法律規(guī)定不符合現(xiàn)實情況，在現(xiàn)實生活中得不到實施，不但起不到應(yīng)有的作用，反而還損害法律的權(quán)威性。現(xiàn)行立法禁止法院受理有仲裁協(xié)議案件的規(guī)定，很容易被當(dāng)事人規(guī)避：選擇向人民法院起訴的一方當(dāng)事人，通常是偏好訴訟而非仲裁的方式，為使法院受理案件，他們往往不提交含有仲裁協(xié)議的材料，或者不明確指出仲裁協(xié)議的存在。由于法院在受理案件時一般只對案件進行形式審查，很容易因當(dāng)事人的隱瞞而予以立案。例如前文案例中，原告起訴時提交的材料中包括一份設(shè)計合同以及七份附件，只有在附件六中有一條關(guān)于仲裁的約定，但原告在起訴書中并沒有對此做出說明。盡管原告也提交了包含仲裁條款的材料，但立案庭在審查時沒有發(fā)現(xiàn)這一仲裁條款，予以立案。從而就產(chǎn)生這樣的尷尬局面：一方面法律禁止受理有仲裁協(xié)議的案件，另一方面又無法避免受理有仲裁協(xié)議的案件?，F(xiàn)行立法的這種規(guī)定既有限制當(dāng)事人的私權(quán)利之嫌，又得不到普遍的遵守，反而損害了法律的威嚴(yán)。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)允許法院受理有仲裁協(xié)議的案件。

　　4、允許法院受理有仲裁協(xié)議案件，并不會增加訴訟成本現(xiàn)行立法禁止受理有仲裁協(xié)議的案件的理由，無非出自訴訟的效率性和時間的經(jīng)濟性這兩個因素的考慮，以為既然存在仲裁協(xié)議，允許法院受理此類案件，一旦對方當(dāng)事人提起管轄異議，法院確認(rèn)仲裁協(xié)議有效后駁回原告的起訴，案件還得交由仲裁庭仲裁。從訴訟制度的設(shè)計上看，這樣做延長了解決糾紛的時間，增加了訴訟的成本，很不經(jīng)濟，不符合訴訟制度應(yīng)在保證公平的前提下最大限度的節(jié)約司法資源、在最短的時間內(nèi)解決社會糾紛的價值要求。上述理由表面上看很有道理，但仔細(xì)考察，這個理由并不能成立。現(xiàn)行立法的理由隱含一個前提：禁止法院受理有仲裁協(xié)議的案件，當(dāng)事人就不會向法院起訴;而一旦允許法院受理有仲裁協(xié)議的案件，起碼大多數(shù)當(dāng)事人會選擇向法院提起訴訟。事實并非如此。司法實踐表明，當(dāng)事人無視仲裁協(xié)議的存在，向法院起訴的案件大量存在，而且法院也受理了相當(dāng)一部分的此類案件。站在當(dāng)事人的角度進行分析，允許法院受理有仲裁協(xié)議的案件，并非多數(shù)當(dāng)事人會選擇向法院起訴。訴訟和仲裁作為兩種解決糾紛的不同方式，各有其特點，并不是訴訟就對原告有利，而仲裁對其就不利。當(dāng)事人既然約定了仲裁協(xié)議，一般而言對仲裁有一定的偏好，不會非要舍棄仲裁而選擇訴訟。況且，主動向仲裁庭申請仲裁或者向法院起訴的一方，通常是其權(quán)益受到侵害，迫切希望受到法律保護的一方。如果仲裁協(xié)議是有效的，一旦對方當(dāng)事人對法院的管轄提起異議，法院還是會駁回其起訴。這個過程將耗費相當(dāng)長的時間。當(dāng)事人出于盡快解決爭議、維護其權(quán)益的目的，一般而言就不會選擇訴訟這種爭議解決方式，或者至少選擇訴訟方式的可能性較小。即便當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力持懷疑態(tài)度因而提起訴訟，這也沒有增加訴訟成本。因為既然當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力持懷疑態(tài)度，即使不允許法院受理他的起訴，該當(dāng)事人也會提起確認(rèn)該仲裁協(xié)議無效之訴，這些訴訟成本照樣還會發(fā)生。相反，如果后一種情形下法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，當(dāng)事人還得重新提起訴訟，訴訟手續(xù)實際上比法院直接受理案件更加繁雜，付出的訴訟成本更高。因此，筆者認(rèn)為，允許法院受理有仲裁協(xié)議的案件，并不會導(dǎo)致訴訟成本的增加。

　　三、對仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定法院受理有仲裁協(xié)議的案件后，對方當(dāng)事人可能以存在仲裁協(xié)議為由提出管轄異議。這時，法院就需要認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力，以決定駁回原告的起訴還是駁回被告的管轄異議。那么，該如何認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力呢?例如前文所舉的案例，雙方當(dāng)事人約定“發(fā)生的糾紛和爭論應(yīng)在香港依照當(dāng)時國際商會的條件和仲裁法規(guī)則的規(guī)定仲裁” 、“本合同應(yīng)受加利福尼亞州的法律的支配管轄并依其解釋”。依據(jù)我國《仲裁法》的規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)有“選定的仲裁委員會”，很顯然，上述約定只有仲裁地點和應(yīng)適用的仲裁規(guī)則，并沒有明確的仲裁委員會，應(yīng)為無效的仲裁協(xié)議;但依據(jù)加利福尼亞州法律，該仲裁協(xié)議是有效的。那么，到底適用哪一個法律來認(rèn)定呢?這就涉及到如何確定認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的法律適用。關(guān)于認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的法律適用，理論上有兩種主張，即分割制和統(tǒng)一制。分割制把一個完整的法律問題分割為若干部分，分別適用不同的法律體系處理。例如，當(dāng)事人的行為能力、協(xié)議是否已經(jīng)訂立、協(xié)議的形式和實質(zhì)有效性、協(xié)議的解釋等問題，都屬于一個完整法律問題下的若干不同部分。運用分割制，對這些不同的部分分別適用不同的法律，將導(dǎo)致對同一仲裁協(xié)議得出不同效力狀況的結(jié)論。整體制主張對整個合同不分合同的類型適用同一的法律。目前我國在這方面沒有立法規(guī)定，實踐中較為一致的做法是，把當(dāng)事人行為能力作為一個單獨的法律問題來適用法律，而關(guān)于仲裁協(xié)議的訂立、實質(zhì)和形式有效性、協(xié)議的解釋，則作為一個整體來對待。認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力，首先要識別認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力是一個程序問題還是實體問題。對于程序性問題，一般采用法院地法律來處理。我國立法對此沒有明確的規(guī)定，在司法實踐中，法官認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的基本思路，是依據(jù)法院地法做出判斷，而且實踐中也不乏把這個問題作為程序性問題對待的案例。也有學(xué)者主張，應(yīng)把關(guān)于仲裁效力的認(rèn)定作為實體問題對待，這種主張筆者難以贊同。從當(dāng)前各國的相關(guān)做法來看，在涉外訴訟中，各國司法保護本國國民利益的傾向非常明顯，一些國家還在立法中體現(xiàn)出這一傾向。例如，瑞典的《聯(lián)邦國際私法》把仲裁協(xié)議分為“瑞典仲裁協(xié)議”和“外國仲裁協(xié)議”。對于“瑞典仲裁協(xié)議”，認(rèn)定協(xié)議的效力只能依據(jù)瑞典的法律進行。英國的仲裁法規(guī)定，一方當(dāng)事人無視仲裁協(xié)議而向法院提起訴訟，另一方當(dāng)事人可以申請終止訴訟，由法院做出是否終止的裁定。這一規(guī)定賦予法官相當(dāng)大的是否終止審理程序的權(quán)限，而且英國法院還可以根據(jù)“不容剝奪”原則，即法院對法律問題的管轄權(quán)不得通過當(dāng)事人的協(xié)議予以排除的原則來減弱仲裁協(xié)議的效力或仲裁庭的管轄權(quán)。另外，1961年《國際商事仲裁歐洲公約》也規(guī)定，法院可以把對仲裁協(xié)議的法律適用問題作為程序問題。盡管該公約規(guī)定確定仲裁協(xié)議的法律適用應(yīng)依次是當(dāng)事人自主選擇的法律、仲裁地法律或法院地法律，但因?qū)嵺`中單獨就仲裁協(xié)議做出法律選擇的并不多，而且當(dāng)事人對法院管轄權(quán)提出管轄異議時，通常仲裁并未開始因而仲裁地?zé)o法確定，所以法院地法律在認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力時往往具有最實質(zhì)的意義。可見，當(dāng)前不少國家并沒有把這個問題純粹作為一個實體性問題，而是為司法留下了一定的自由空間。因此，就認(rèn)定仲裁協(xié)議效力是程序性問題還是實體性問題，我們沒有必要立法予以明確，而把這個權(quán)力留給法官，以利于在特定情形下保護我國國民的利益。把認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力作為程序性問題處理，適用法院地法來認(rèn)定協(xié)議的效力，這一方面是出于保護本國國民利益的目的，另一方面，由于法官們通常對本國的法律更為熟悉，這也便于訴訟的進行。理論上，一種較為流行的見解是，對仲裁協(xié)議的法律適用，依次按照當(dāng)事人自主選擇的法律、仲裁地法律和法院地法律確定。即當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中就協(xié)議的法律適用已經(jīng)作出了約定的，法院應(yīng)首先適用當(dāng)事人約定的法律;在當(dāng)事人沒有約定時，法院應(yīng)適用仲裁地法律來認(rèn)定;只有在既無約定有無仲裁地時，才依法院地法律來確定。但這僅僅是一種理論見解，當(dāng)前不僅我國，其他國家對于仲裁協(xié)議的法律適用在理論上和司法實踐中都沒有形成統(tǒng)一的做法。因此，對于本文列舉的案例，法院可以把對附件六中仲裁條款效力地認(rèn)定作為一個純粹的程序性問題，從而認(rèn)定該仲裁條款無效，繼續(xù)審理該案;也可以參照合同中雙方約定的加利福尼亞州的法律，認(rèn)定仲裁協(xié)議，駁回我國甲公司的起訴。但在筆者看來，后一方法顯然不是一個明智的做法。

　　四、法院受理有仲裁協(xié)議案件后的處理法院受理有仲裁協(xié)議的案件后，如何進行進一步地處理?這得根據(jù)對方當(dāng)事人是否提起管轄異議分別予以討論。

　　1、對方當(dāng)事人提起管轄異議的情形。法院受理有仲裁協(xié)議的案件后，對方當(dāng)事人依存在仲裁協(xié)議為由提起管轄異議的，法院該如何處理?首先要做的是認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力。如果仲裁協(xié)議有效，那么，被告提起管轄異議的行為，表明被告不愿意解除仲裁協(xié)議。按照合同應(yīng)該遵守的原則，法院應(yīng)尊重仲裁協(xié)議，駁回原告的起訴。如果仲裁協(xié)議無效，則法院應(yīng)駁回被告的管轄異議，繼續(xù)審理案件。1994年《仲裁法》第26 條的規(guī)定體現(xiàn)了這一內(nèi)容：“當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未申明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外”。

　　2、對方當(dāng)事人應(yīng)訴且沒有提起管轄異議的情形。法院受理案件后，依法向被告送達應(yīng)訴通知書，被告應(yīng)訴進行實體答辯，沒有提起管轄異議時，法院可以不對仲裁協(xié)議的效力進行認(rèn)定，繼續(xù)進行審理。這是因為，若仲裁協(xié)議無效，即使對方當(dāng)事人提起管轄異議，法院可以駁回其異議，繼續(xù)進行審理;若仲裁協(xié)議有效，被告應(yīng)訴且未提起管轄異議，表示被告同意放棄仲裁協(xié)議，重新選擇了訴訟的方式。因此，法院受理此類案件后，只要對方當(dāng)事人沒有提起管轄異議，法院無需認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力，就可繼續(xù)進行審理。只有在被告提起管轄異議，法院才有必要審查仲裁協(xié)議的效力。最高人民法院關(guān)于《民訴法》司法解釋第148條體現(xiàn)了這一內(nèi)容：“當(dāng)事人一方向人民法院起訴時未申明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對方當(dāng)事人有應(yīng)訴答辯的，視為人民法院有管轄權(quán)”。

　　3、對方當(dāng)事人沒有應(yīng)訴，也沒有提起管轄異議的情形。對方當(dāng)事人應(yīng)訴，不論其是否提起管轄異議，法院在案件處理上都沒有障礙。而在對方當(dāng)事人沒有應(yīng)訴，也沒有提起管轄異議的情形，法院該如何處理，存在很大的分歧?！吨俨梅ā返?6條的規(guī)定：“當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未申明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外;另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)受理。”我們把被告應(yīng)訴且未提起管轄異議的行為，當(dāng)作被告放棄仲裁協(xié)議的意思表示，這在理論和實踐上都沒有爭議。而在被告沒有應(yīng)訴時，我們是否可以依據(jù)《仲裁法》的上述規(guī)定，視為被告放棄了仲裁協(xié)議?法院受理案件后，依法向被告送達應(yīng)訴通知書和開庭傳票，被告享有提起管轄異議的訴訟權(quán)利。如果被告不在法定期限內(nèi)行使這一權(quán)利，被告就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。這是民事訴訟中失權(quán)制度的應(yīng)有之義。依據(jù)民事訴訟失權(quán)制度，當(dāng)事人未在法律規(guī)定的期間內(nèi)實施相應(yīng)行為，就喪失了這種訴訟權(quán)利，承擔(dān)可能對其不利的法律后果。因此，我國《仲裁法》規(guī)定當(dāng)事人如以存在仲裁協(xié)議為由主張反訴抗辯，必須采取積極的異議方式在首次開庭前提出，是很有道理的。如果被告沒有在開庭前提出管轄異議，即使該被告沒有應(yīng)訴進行實體答辯，也可以視為其喪失了提起管轄異議的權(quán)利，法院可以繼續(xù)審理。按照上述主張，文章援引的案例中，被告乙公司由于沒有在法院預(yù)定的開庭時間前提交管轄異議，盡管該公司沒有實體應(yīng)訴，也喪失了管轄異議提起權(quán)，我國法院有權(quán)繼續(xù)審理該案，并依法作出缺席判決。