建筑工程：論國(guó)際工程的合同談判

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對(duì)于國(guó)際工程承包，業(yè)主通過初步評(píng)標(biāo)并確認(rèn)投標(biāo)者的中標(biāo)資格后，接下來便是艱苦的合同談判階段。合同談判階段實(shí)際上是在有關(guān)法律部門的監(jiān)督下，在盡量遵守招標(biāo)文件的前提下，業(yè)主和承包商為爭(zhēng)取各自利益的討價(jià)還價(jià)過程。從性質(zhì)上講，是指不同國(guó)家的有關(guān)法人之間為了實(shí)現(xiàn)在某個(gè)工程項(xiàng)目中的特定目的而簽訂的確定相互權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。合同一經(jīng)簽訂，即具有法律約束力，任何一方不履行合同或履行不當(dāng)，都要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。為了正確履行合同，就必須在合同簽訂之前，熟悉合同條款，并把潛在的可能對(duì)一方不利的條款進(jìn)行約定，分清不可預(yù)見事件的責(zé)任。
　　普通商業(yè)合同在談判時(shí)，很多合同條款尚未形成，是在談判過程逐漸達(dá)成一致，并形成正式的條文規(guī)定。甲乙雙方簽字生效后，一般情況下是不能更改的。而與普通的商業(yè)合同不同的是，雖然在國(guó)際工程招標(biāo)的同時(shí)，業(yè)主（合同甲方）已經(jīng)明確頒布了合同的大部分條款（即要約），承包商（乙方）只有在認(rèn)可這些條款的基礎(chǔ)和前提下，才會(huì)也才能參加投標(biāo)，投標(biāo)的同時(shí)，已經(jīng)意味著承包商對(duì)業(yè)主合同條款的認(rèn)可，即商業(yè)合同的對(duì)要約的承諾。在這種思維的影響下，對(duì)國(guó)際工程合同談判的第一個(gè)誤區(qū)，認(rèn)為承包商如果不遵守這些合同條款，就拿不到合同，因此也就沒有必要在這方面多做工作。這是對(duì)國(guó)際工程合同本身是過程性合同的特點(diǎn)認(rèn)識(shí)不夠，不知道國(guó)際工程合同本身固有的合同實(shí)施過程的不確定性。國(guó)際工程合同是一個(gè)持續(xù)的過程合同，隨著合同外界環(huán)境和合同主體本身不可預(yù)見的事件的發(fā)生可以發(fā)生變化。
　　第二個(gè)對(duì)國(guó)際工程合同談判的誤區(qū)，是認(rèn)為合同談判是投標(biāo)的延續(xù)，是投標(biāo)的組成部分，即對(duì)甲方要約進(jìn)行承諾的延續(xù)和組成部分。因此，在合同談判時(shí)，只是對(duì)業(yè)主提出的疑問進(jìn)行答復(fù)；或者只是按照招標(biāo)時(shí)合同條款的要求準(zhǔn)備施工方案、現(xiàn)金流量表、設(shè)備材料進(jìn)場(chǎng)計(jì)劃、施工計(jì)劃等。
　　而事實(shí)上，國(guó)際工程合同談判階段正是我們彌補(bǔ)投標(biāo)時(shí)由于時(shí)間有限所掌握的資料有限可能出現(xiàn)的差錯(cuò)的最佳時(shí)機(jī)，是承包商對(duì)在投標(biāo)時(shí)不想說清或無法定量的內(nèi)容和價(jià)格與業(yè)主進(jìn)行約定并爭(zhēng)取利益的最佳時(shí)機(jī)，是承包商為合同將來執(zhí)行時(shí)減少困難、創(chuàng)造良好條件的最佳時(shí)機(jī)，是承包商通過合同取得理想經(jīng)濟(jì)效益的關(guān)鍵一環(huán)。
每個(gè)國(guó)際工程承包項(xiàng)目的合同談判從開始到結(jié)束的各個(gè)步驟各有不同，即使是相似的項(xiàng)目合同，完成談判也不一定必須采取同樣的步驟，談判者必須保持最大的靈活性。盡管如此，談判的過程并非是無章可循，各個(gè)項(xiàng)目的談判過程都或多或少有些相似之處，有些典型的談判程序?qū)Ω鞣N談判基本都是適用的。
　　一、談判準(zhǔn)備階段
　　開始談判前，一定要做好談判的準(zhǔn)備工作，只有這樣才能在談判中爭(zhēng)取主動(dòng)。談判的準(zhǔn)備工作可以包括如下幾個(gè)方面內(nèi)容：
　　1.談判的組織準(zhǔn)備。包括組成談判小組并選定談判組長(zhǎng)。一般來說，談判組成員應(yīng)包括有一定的法律知識(shí)、熟悉合同條款的商務(wù)人員，經(jīng)驗(yàn)豐富的技術(shù)人員，熟悉當(dāng)?shù)厍闆r的翻譯人員和有著較為豐富的談判經(jīng)驗(yàn)、能駕馭整個(gè)談判過程的談判小組組長(zhǎng)。另外，在每一次合同談判前，承包商的財(cái)務(wù)和法律方面的人員也應(yīng)參與，但可根據(jù)具體情況決定是否實(shí)際參加談判。談判組的組成要做到充分發(fā)揮每一個(gè)成員的作用，組長(zhǎng)能夠協(xié)調(diào)組內(nèi)工作。談判組長(zhǎng)應(yīng)有較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力和應(yīng)變能力，而且應(yīng)該具備參加國(guó)際工程合同談判的經(jīng)驗(yàn)。進(jìn)行內(nèi)部分工，派定談判角色，以便在談判桌上角色分明，相互配合，各有重點(diǎn)，進(jìn)退自如。人員的大致分工為：（1）商務(wù)人員。負(fù)責(zé)一般合同條款、特別行政條款、招標(biāo)行政資料的研究。（2）技術(shù)人員。閱讀和熟悉當(dāng)?shù)匾?guī)范和針對(duì)本工程的特殊規(guī)范。（3）翻譯人員。負(fù)責(zé)當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)信息的收集，了解當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)、項(xiàng)目特殊情況的一些資料。（4）組長(zhǎng)。負(fù)責(zé)對(duì)業(yè)主要求資料的響應(yīng)或反對(duì)，并作為談判發(fā)言人。
　　2.談判的方案準(zhǔn)備。（1）開始談判前，談判小組需要認(rèn)真研究所有的招標(biāo)資料，列出需要解決問題的清單，并根據(jù)具體問題要有明確的解決方案以及回復(fù)對(duì)方方案的辦法，寫出談判大綱，確定談判的目標(biāo)、任務(wù)和要求，作為進(jìn)行談判工作的指導(dǎo)文件。（2）了解對(duì)方的談判人員以及他們的身份、地位、性格、愛好、辦事作風(fēng)，分析各自的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)。（3）設(shè)計(jì)和確定最優(yōu)方案、次優(yōu)方案和備選方案。要準(zhǔn)備好上、中、下三策，做到臨場(chǎng)不亂。（4）開始談什么，接著談什么，最后談什么，事先都要有一個(gè)大致的安排。同時(shí)，預(yù)計(jì)哪些環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)分歧，出現(xiàn)了這些分歧應(yīng)采取什么對(duì)策。
　　3.談判的內(nèi)容準(zhǔn)備。國(guó)際工程承包合同的內(nèi)容按優(yōu)先順序一般包括以下幾個(gè)方面：合同協(xié)議書、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書和投標(biāo)書附錄、專用合同條件、通用合同條件、特殊技術(shù)規(guī)范、國(guó)家規(guī)范、圖紙、標(biāo)價(jià)的工程量清單、投標(biāo)書附錄中所列的其它文件等。從談判的內(nèi)容準(zhǔn)備來說，主要應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：
　?。?）招標(biāo)文件中的投標(biāo)人須知部分。在投標(biāo)人須知中，業(yè)主會(huì)對(duì)合同范圍、資金來源、對(duì)承包商的要求、標(biāo)書文件的組成、評(píng)標(biāo)辦法等進(jìn)行規(guī)定。很多人認(rèn)為，這些內(nèi)容只是對(duì)投標(biāo)的指示，由于很少涉及合同具體內(nèi)容而不被重視。但實(shí)際上，有時(shí)投標(biāo)人須知中會(huì)隱藏對(duì)合同實(shí)施很重要的條款。筆者曾經(jīng)歷過這樣一個(gè)項(xiàng)目： 2003年11月，筆者在M國(guó)參加了一個(gè)公路項(xiàng)目的投標(biāo)，評(píng)標(biāo)過程由于業(yè)主原因，投標(biāo)人須知規(guī)定的6個(gè)月投標(biāo)有效期結(jié)束前，即2004年5月份，評(píng)標(biāo)沒有結(jié)束，業(yè)主要求投標(biāo)人延長(zhǎng)投標(biāo)保函有效期至2004年11月份。2004年10月份，業(yè)主通知我方進(jìn)行合同談判。投標(biāo)人須知15.3條款中規(guī)定，業(yè)主若是推遲授標(biāo)，每月將補(bǔ)償承包商合同總價(jià)的5‰。同時(shí)由于工期為15個(gè)月，合同條件規(guī)定本項(xiàng)目不使用價(jià)格調(diào)整。當(dāng)時(shí)沒有誰能預(yù)料2005年油價(jià)會(huì)大規(guī)模上升，因而對(duì)這項(xiàng)條款沒有什么異議。而隨后施工過程，由于油價(jià)大規(guī)模上升帶動(dòng)各項(xiàng)材料、設(shè)備費(fèi)用上漲的金額，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于業(yè)主延期授標(biāo)的補(bǔ)償費(fèi)用?？荚嚧筇峁?BR>　　（2）合同條件部分。對(duì)于使用世界銀行、非洲發(fā)展銀行、亞洲開發(fā)銀行等國(guó)際金融組織資金的合同項(xiàng)目，通常使用FIDIC合同條件或其它國(guó)際通用合同條件，這些條款對(duì)所有投標(biāo)人的要求是一樣的，是承包商不能改變的。因此，對(duì)此類合同談判的重點(diǎn)是業(yè)主為此編制的合同專用條件，如付款方式、付款期間、質(zhì)保金扣除比例與返還時(shí)間、業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)等都需要認(rèn)真研究。對(duì)于業(yè)主自己編制的合同條件，則應(yīng)仔細(xì)審查每一個(gè)條款。筆者公司在Z國(guó)獲得了一個(gè)大橋項(xiàng)目，項(xiàng)目位于Z國(guó)和G 國(guó)的交界處，使用的是業(yè)主自己編制的合同條件，業(yè)主為Z國(guó)公路局。在業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)條款中，業(yè)主把自己的風(fēng)險(xiǎn)限定在只對(duì)發(fā)生在Z國(guó)的各類事件引起的業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任。考慮到G國(guó)政治不太穩(wěn)定，合同談判時(shí)我方要求：由于G國(guó)的政局變化、叛軍或任何其它政治、軍事、搶劫等風(fēng)險(xiǎn)，也屬于業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)。從而做到防范于未然。