一級建造師：FIDIC合同中的誤期損害賠償

　　誤期損害賠償（Liquidated Damages Delay）是FIDIC合同中的一個重要概念。無論是雇主、工程師或承包商都希望通過對付這一概念的不同解釋來維護(hù)自身的利益。為了幫助使用者更好地掌握和運(yùn)用這一概念，本文對FIDIC《土木工程施工合同條件》第四版（1987，以下稱“紅皮書”）心及《施工合同條件》（1999年第一版，以下稱“新紅皮書” ）中關(guān)于誤期損害賠償?shù)膬?nèi)容作一簡要分析。

　　一、誤期損害賠償在業(yè)內(nèi)常被稱為“延期罰款”或“固定違約金”。這種提法雖然符合我國的法律習(xí)慣和相關(guān)規(guī)定，但與FIDIC合同的本意卻有出入。根據(jù)傳統(tǒng)的合同法，當(dāng)一方違約使另一方受到損害里，違約方應(yīng)向?qū)Ψ阶龀鲑r償。賠償?shù)幕驹瓌t是通過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆绞剑ㄈ缈尚械脑挘┦箤Ψ降呢攧?wù)地位恢復(fù)至合同正常履行的狀況。因此，它既不是合同的一方對另一方的懲罰，也不是法庭對違約方的判罰。對此，中華人民共和國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……”。

　　經(jīng)濟(jì)合同中的損害賠償可分為兩類：即一般損害賠償（General Damages）特殊損害賠償（Special Damages）。誤期損害賠償屬于一般損害賠償?shù)姆懂?，專指承包商由于自身原因造成的誤期導(dǎo)致工程不能按期完工而向雇主做出的賠償。而固定違約金的概念則較為寬泛，它不僅可以指合同雙方約定的誤期損害賠償，也可指雙方在合同中約定的其他固定金額的違約賠償。因此誤期損害賠償可以是“固定違約金”中的一種，而固定違約金未必僅是“誤期損害賠償”。

　　誤期損害賠償?shù)囊粋€重要特點是，在承包商沒有正當(dāng)?shù)难娱L工期的理由而未能按合同竣工的情況下，雇主不必證明自己是否發(fā)生損失或損↑泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)一級建造師↑失的大小，就可以向承包商收繳損害賠償費(fèi)。在FIDIC合同中，它是承包商未能按期竣工所承擔(dān)的有限責(zé)任；也是雇主對承包商誤期竣工所擁有的全部權(quán)利。

　　二、“紅皮書”第47.1款（誤期損害賠償）規(guī)定：“如果承包商未能按第48條規(guī)定的全部工程竣工期限完成整個工程，或未能在第43條規(guī)定的相應(yīng)時間內(nèi)完成任何區(qū)段，則承包商應(yīng)向雇主支付投標(biāo)書附錄中述明的相應(yīng)金額（這一金額是承包商為這種過失所應(yīng)支付的唯一款項）作為該項違約的損害賠償費(fèi)……”

　　“新紅皮書”第8.7款（誤期損害賠償）規(guī)定：“如果承包商未能遵守第8.2款（竣工時間）的規(guī)定，則承包商應(yīng)按第2.5款（雇主的索賠）就此項違約向雇主支付誤期損害賠償費(fèi)。賠償費(fèi)的金額應(yīng)為投標(biāo)書附錄所述，從相應(yīng)的竣工日起到移交證書中述明的日期為止按日計付，但根據(jù)本款計算的總額不應(yīng)超出投標(biāo)書附錄所列的最高限額……”

　　與“紅皮書”相比，“新紅皮書”取消了誤期損害賠償?shù)挠⑽闹械摹癓iquidated”這一定語?！癓iquidated”一詞含有清償、變現(xiàn)的意思。因此，“紅皮書”中的“Liquidated Damages for Delay”應(yīng)該稱為“清償性的誤期損害賠償”才準(zhǔn)確。按英美法律，清償性的賠償必須具備以下三個特征：

　?。?）應(yīng)是損失的真實估算；

　?。?）應(yīng)是固定的金額；

　?。?）應(yīng)是雙方在簽約時所接受的。

　　這里的第一個特征十分重要。如果承包商能夠向仲裁人或法庭證明雇主所確定的誤期損害賠償金額并非雇主損失的真實估算而具有罰金的性質(zhì)，那么誤↑泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)一級建造師↑期損害賠償就不可執(zhí)行。但這種情況是否一定對承包商有利呢？這要看具體的情況，詳見后面第五節(jié)的討論。

　　在工程實踐中，對誤期可能給雇主造成的損失做出確切估算并非易事，尤其是公用工程。也正是因為這種原因，雇主傾向于在合同中規(guī)定清償性誤期損害賠償，以免在承包商發(fā)生誤期時花費(fèi)精力去證明自己遭受的實際損失。

　　“新紅皮書”取消“清償性”這一提法，似乎意味著它不再強(qiáng)調(diào)誤期損害賠償必須是雇主損失的真實估算，從而使它多少帶有固定違約金的色彩，F(xiàn)IDIC此舉可能是為了消除不同法律體系對這一問題的認(rèn)知差異吧。

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