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復(fù)習(xí)指導(dǎo):代建制中的“代建合同”模式分析
一、 推行“代建制”的三項政策目的
?。ㄒ唬└母镎顿Y體制
現(xiàn)行投資體制的特點:
投資項目立項、批準(zhǔn)“難”;立項、批準(zhǔn)后監(jiān)督管理“松”。
項目一旦批準(zhǔn)實施,項目工程建設(shè)和資金使用均由使用單位掌管,脫離政府投資主管部門的監(jiān)控,使用單位由于利益驅(qū)動,往往置投資計劃于不顧,任意變更建設(shè)內(nèi)容,提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn),擴大建設(shè)規(guī)模,突破批準(zhǔn)的總投資額。
推行代建制實現(xiàn)對現(xiàn)行投資體制的改革:
政府投資主管部門通過招標(biāo)投標(biāo)方式,選定具有工程管理資質(zhì)和經(jīng)驗的項目管理公司作為代建單位,并委托代建單位代行政府投資主管部門對建設(shè)項目的管理權(quán),嚴格掌握、控制建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和項目預(yù)算,并負責(zé)管理建設(shè)資金,保障投資計劃的切實貫徹執(zhí)行。
?。ǘ┩菩泄补こ探ㄔO(shè)的專業(yè)化管理
依現(xiàn)行投資體制,項目批準(zhǔn)之后項目工程建設(shè)完全由使用單位掌管,使用單位往往缺乏組織管理建設(shè)工程的能力和經(jīng)驗,致使項目工程管理混亂無序,難免受制于建筑施工單位,難以保障項目工程建設(shè)工期和工程質(zhì)量。
推行代建制實現(xiàn)工程建設(shè)的專業(yè)化管理:
作為代建單位的項目管理公司,具有工程建設(shè)↑泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)一級建造師↑管理能力和經(jīng)驗,可以對項目工程建設(shè)進行專業(yè)化的管理,并全面負責(zé)施工現(xiàn)場的安全、環(huán)保、衛(wèi)生、市政等方面的監(jiān)控和協(xié)調(diào),處理各種突發(fā)情況,最終保障建設(shè)工程按期竣工和工程質(zhì)量。
?。ㄈ﹪栏駡?zhí)行招標(biāo)投標(biāo)、防止腐敗
政府投資建設(shè)工程強制采用招標(biāo)投標(biāo)方式訂約,對于保證工程質(zhì)量、提高投資效益,發(fā)揮了積極作用。但在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的實踐中,也存在領(lǐng)導(dǎo)干部插手招標(biāo)和建設(shè)單位與招標(biāo)代理機構(gòu)串通的腐敗問題。
推行代建制可以有效防止腐?。赫顿Y主管部門采用招標(biāo)投標(biāo)方式選定代建單位,由代建單位作為使用單位的代理人委托招標(biāo)代理機構(gòu)進行招標(biāo),選定設(shè)計單位、建筑公司、設(shè)備供應(yīng)商,等于設(shè)置了兩道防止腐敗的“隔離墻”:一是領(lǐng)導(dǎo)干部與招標(biāo)活動之間的“隔離墻”;二是使用單位與招標(biāo)活動之間的“隔離墻”??梢詮脑搭^上防止腐敗,充分發(fā)揮招標(biāo)投標(biāo)制度的積極作用。
二、“代建制”試點中的三種合同模式
從各地進行代建制試點的情形看,在采用招標(biāo)方式選定代建單位之后,都需要與代建單位簽訂“代建合同”,明確規(guī)定代建單位的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任,“代建合同”成為監(jiān)督、考核、評價代建活動和對代建單位進行獎懲的依據(jù)。可以說,代建制就是一種合同制。
迄今代建制試點中的“代建合同”,有三種模式:
第一種模式:“委托代理合同”模式
是上海、廣州、海南的代建制試點采用的模式。在政府投資主管部門下面,設(shè)立具有法人資格的建設(shè)工程“項目法人”,或者指定一個部門作為“項目業(yè)主”,由“項目法人”(或“項目業(yè)主”)采用招標(biāo)投標(biāo)方式選定一個工程管理公司作為“代建單位”,再由“項目法人”(或“項目業(yè)主”)作為委托方,與“代建單位”(受托方)簽訂“代建合同”。
此“委托代理合同”模式的實質(zhì),是委托代建單位對項目工程建設(shè)施工進行專業(yè)化組織管理,并代理委托方采用招標(biāo)方式簽訂建設(shè)工程承包、監(jiān)理、設(shè)備采購等合同。
特點:項目建成后的“使用單位”不是“合同當(dāng)事人”;項目投資資金的管理權(quán)仍然掌握在投資人(“項目法人”、“項目業(yè)主”)的手中。
優(yōu)點:可以實現(xiàn)防止公共工程招標(biāo)中的腐敗行為和對公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理的政策目的。
?。ㄔ陧椖抗こ痰氖褂脝挝换蛘吖芾韱挝簧胁淮嬖诘那樾?,適于采用此模式。)
缺點一:相當(dāng)于政府投資主管部門自己作為建設(shè)單位“包攬”項目工程建設(shè),然后將項目工程“分配”(“劃撥”)給使用單位,將“政府投資”變成了“公房分配”,不符合改革政府投資體制的政策目的。
缺點二:使用單位不是“合同當(dāng)事人”,難以發(fā)揮使用單位的積極性,甚至使用單位不予協(xié)助、配合,增加工程建設(shè)中的困難。
第二種模式:“指定代理合同”模式
是重慶、寧波、廈門和貴州代建制試點采用的模式。政府投資主管部門采用招標(biāo)投標(biāo)方式選定一個項目管理公司作為代建單位,由作為“代理人”的該代建單位,與作為“被代理人”的使用單位簽訂“代建合同”。
此“指定代理合同”模式的實質(zhì):是政府投資主管部門指定代建單位作為使用單位的代理人,對項目工程建設(shè)施工進行專業(yè)化組織管理,并代理使用單位采用招標(biāo)方式簽訂建設(shè)工程承包、監(jiān)理、設(shè)備采購等合同。
特點:投資人(“政府投資主管部門”)不是“合同當(dāng)事人”;投資和資金的管理權(quán)掌握在使用單位手中。
優(yōu)點:可以實現(xiàn)防止公共工程招標(biāo)中的腐敗行為和實現(xiàn)公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理的政策目的。
缺點一:投資和資金的管理權(quán)仍然掌握在使用單位手中,實際上未對現(xiàn)行投資體制進行任何改革。 項目管理者聯(lián)盟,項目管理問題。
缺點二:投資人(“政府投資主管部門”)不是“合同當(dāng)事人”,政府投資主管部門在選定代建單位后,實際上不可能對項目投資資金的運用和工程建設(shè)施工進行有效監(jiān)督。
第三種模式:“三方代建合同”模式。
是北京、武漢、浙江代建制試點采用的模式:政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。
北京市是由“發(fā)改委”(投資人)選定代建單位,并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”;武漢市是由政府指定的“責(zé)任單位”(投資人)選定代建單位,并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”;浙江省是由“政府投資綜合管理部門”(投資人)選定代建單位,并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。
“三方代建合同”,除規(guī)定代建單位的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任外,還明確規(guī)定政府主管部門“的權(quán)限和義務(wù):對代建單位(受托人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán);提供建設(shè)資金的義務(wù)。
“使用單位”的權(quán)利和義務(wù):對代建單位(代理人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán),對所建設(shè)完成的工程和采購設(shè)備的所有權(quán);協(xié)助義務(wù)、自籌資金供給義務(wù)。
優(yōu)點:可以發(fā)揮三方當(dāng)事人的積極性,實現(xiàn)三方當(dāng)事人的相互制約??梢苑乐构补こ陶袠?biāo)中的腐敗行為,實現(xiàn)對公共工程建設(shè)施工和項目投資資金的專業(yè)化管理,保證工程質(zhì)量和投資計劃的執(zhí)行,實現(xiàn)政府投資體制改革的政策目的。
三、三種合同模式的差別
“三方代建合同”模式,與第一種“委托代理合同”模式和第二種“指定代理合同”模式的差別,集中體現(xiàn)在代建單位的“權(quán)限”上:在第一種模式和第二種模式中,代建單位的“權(quán)限”:“一代、一管”
根據(jù)投資人(或使用單位)的委托和授權(quán),享有對外簽訂合同的“代理權(quán)”,和對項目工程建設(shè)施工的“管理權(quán)”。
在第三種模式中,代建單位的“權(quán)限”:“兩代、兩管”
“兩代”,指代建單位根據(jù)三方代建合同的約定,享有對投資人的“代表權(quán)”(代行投資主體的職權(quán)),享有對使用單位的“代理權(quán)”(據(jù)以委托招標(biāo)投標(biāo)并簽訂設(shè)計、施工、安裝和采購等合同);
“兩管”,指代建單位基于其“代表權(quán)”和“代理權(quán)”,擁有對項目投資資金的“管理權(quán)”,和對項目工程建設(shè)施工的“管理權(quán)”。
四、結(jié)語
完善“三方代建合同”模式
“三方代建合同”模式能夠較好地實現(xiàn)推行代建制的三項政策目的。
但“三方代建合同”模式也存在問題:
與現(xiàn)行民法通則和合同法關(guān)于委托代理制度的規(guī)定有所不符。
政府投資主管部門,屬于行政法(財政法)上的主體,怎么能夠與屬于平等當(dāng)事人的“民事主體”(代建單位、使用單位)簽訂合同?在北京市的試點中,由北京市“發(fā)改委”與代建單位、使用單位簽訂合同,浙江省的試點中,由“政府投資綜合管理部門”與代建單位、使用單位簽訂合同,按照《中央預(yù)算投資項目招標(biāo)選擇代建單位試點辦法》(征求意見稿)的規(guī)定,中↑泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)一級建造師↑央預(yù)算投資項目代建制就應(yīng)當(dāng)由“國家發(fā)展改革委員會”與代建單位、使用單位簽訂合同,這在理論上和實踐上都有不妥。
問題的關(guān)鍵在于,作為“行政機關(guān)”的“政府投資主管部門”或者“發(fā)展改革委員會”,不宜直接成為代建合同的當(dāng)事人。因此,解決問題須從改變出面簽訂合同的“委托方”(即“政府投資主管部門”)的性質(zhì)入手。
如果能夠在“政府投資主管部門”之下,設(shè)立一個具有法人資格的“投資項目管理機構(gòu)”,由該“投資項目管理機構(gòu)”出面選擇代建單位,并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”,即可使“三方代建合同”成為符合現(xiàn)行民法通則和合同法規(guī)定的一種“新型合同”類型。
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