2015年二級建造師輔導資料：證據的保全和應用

　　一、證據保全

　?。ㄒ唬┳C據保全的概念

　　所謂證據保全，是指在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據申請人的申請或依職權，對證據加以固定和保護的制度。

　?。ǘ┳C據保全的申請

　　根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第23條規(guī)定，當事人依據《民事訴訟法》第74條的規(guī)定向人民法院申請保全證據的，不得遲于舉證期限屆滿前7日。

　　當事人申請保全證據的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。

　　《仲裁法》第46條也規(guī)定：“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據保全。當事人申請證據保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據所在地的基層人民法院。”

　?。ㄈ┳C據保全的實施

　　根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第24條的規(guī)定，人民法院進行證據保全，可以根據具體情況，采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。

　　二、證據的應用

　?。ㄒ唬┳C明對象

　　證明對象，就是需要證明主體運用證據加以證明的案件事實。它是證明的起點和終點。整個證明過程都是圍繞證明對象進行的。

　　1．證明對象的范圍

　　在民事訴訟中，需要運用證據加以證明的對象包括：

　　（1）當事人主張的實體權益的法律事實。如當事人主張權利產生、變更、消滅的事實。

　　（2）當事人主張的程序法事實。如當事人的資格與行為能力等問題。

　?。?）證據事實。如書證是否客觀真實，所反映內容與本案待證事實是否相關。

　?。?）習慣、地方性法規(guī)。

　　2．不需要證明的事實

　　根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》，對下列事實當事人無需舉證證明：

　?。?）眾所周知的事實；

　?。?）自然規(guī)律及定理；

　?。?）根據法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；

　?。?）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；

　?。?）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；

　　（6）已為有效公正文書所證明的事實。

　　（二）舉證責任

　　1．舉證責任的概念

　　舉證責任，又稱證明責任，即當事人對自己的主張的事實，應當提供證據加以證明，以及不能證明時將承擔訴訟上的不利后果。

　　2．民事訴訟舉證責任的分配

　　（1）一般原則

　　誰主張相應的事實，誰就應當對該事實加以證明。即“誰主張，誰舉證”。

　　在合同糾紛訴訟中，主張合同成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。主張合同變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。代理權發(fā)生爭議的，由主張有代理權的一方當事人承擔舉證責任。

　　在侵權糾紛訴訟中，主張損害賠償的權利人應當對損害賠償請求權產生的事實加以證明，即存在侵害事實、侵害行為與侵害事實之間存在因果關系、行為具有違法性以及行為人存在過錯。另一方面，關于免責事由就應由行為人加以證明。如，損害是受害人的故意造成的。

　　在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、結算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。

　?。?）舉證責任的倒置

　　3．質證

　　質證，是指當事人在法庭的主持下，圍繞證據的真實性、合法性、關聯性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁的過程。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第47條的規(guī)定，證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。

　　認證

　　認證，即證據的審核認定，是指人民法院對經過質證或當事人在證據交換中認可的各種證據材料作出審查判斷，確認其能否作為認定案件事實的根據。認證是正確認定案件事實的前提和基礎，其具體內容是對證據有無證明力和證明力大小進行審查確認。

　　最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》規(guī)定，審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。人民法院及審判人員在對證據的審核認定過程中，人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：

　　1．國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；

　　2．物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；

　　3．證人提供的對與其親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

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