2015年二級(jí)建造師考試《法律法規(guī)》輔導(dǎo)資料（78）

　　2Z203000  建設(shè)工程糾紛的處理

　　2Z203010  民事糾紛處理的方式

　　建設(shè)工程民事糾紛的處理方式主要有四種，分別是和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。我國《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議。當(dāng)事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。當(dāng)事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院執(zhí)行。

　　2Z203011．掌握民事訴訟的特點(diǎn)

　　一、民事訴訟的概念

　　民事訴訟，是指人民法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執(zhí)行等方式解決民事糾紛的活動(dòng)，以及由此產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。訴訟參與人包括原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗(yàn)人等。

　　二、民事訴訟的基本特征

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　　民事訴訟是由人民法院代表國家意志行使司法審判權(quán)，通過司法手段解決平等民事主體之間的糾紛，這使得民事訴訟與具有民間性質(zhì)的調(diào)解和仲裁有所不同。

　?。ǘ?qiáng)制性

　　民事訴訟的公權(quán)性，決定了其在案件的受理和執(zhí)行等方面具有強(qiáng)制性。調(diào)解、仲裁均建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，如果一方當(dāng)事人不愿意進(jìn)行調(diào)解、仲裁，調(diào)解和仲裁將不會(huì)發(fā)生。但民事訴訟則不同，只要原告起訴符合法定的條件，無論被告是否愿意，訴訟都會(huì)發(fā)生。此外，民間的和解、調(diào)解協(xié)議的履行依靠當(dāng)事人的自覺，不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，但法院的裁判則具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，當(dāng)事人不自動(dòng)履行生效裁判，法院依另一方當(dāng)事人申請可依法強(qiáng)制執(zhí)行。

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　　民事訴訟是依照法定程序進(jìn)行的訴訟活動(dòng)，無論是法院，還是當(dāng)事人和其他訴訟參與人，均須按照民事訴訟法律規(guī)定的程序?qū)嵤┰V訟行為。與民事訴訟相比，民間調(diào)解通常沒有嚴(yán)格的程序規(guī)則，仲裁雖然也要按照預(yù)先確定的程序進(jìn)行，但相對靈活，當(dāng)事人的選擇權(quán)也較大。

　　2Z203012掌握仲裁的特點(diǎn)

　　一、仲裁的概念

　　仲裁指發(fā)生爭議的當(dāng)事人（申請人與被申請人），根據(jù)其達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者（仲裁機(jī)構(gòu)）進(jìn)行裁判的爭議解決制度。

　　《仲裁法》的調(diào)整范圍僅限于民商事仲裁，勞動(dòng)爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁不受《仲裁法》的調(diào)整。此外，根據(jù)《仲裁法》第3條的規(guī)定，“下列糾紛不能仲裁：

　　婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；

　　依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。”

　　二、仲裁的基本特點(diǎn)

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　　是否將糾紛提交仲裁，向哪個(gè)仲裁委員會(huì)申請仲裁，仲裁庭如何組成，仲裁員的選擇，以及仲裁的審理方式等都是在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，由當(dāng)事人協(xié)商確定的。

　　（二）專業(yè)性

　　專家裁案，是民商事仲裁的重要特點(diǎn)之一。

　　（四）保密性

　　仲裁以不公開審理為原則。同時(shí)，按照各仲裁規(guī)則的規(guī)定，當(dāng)事人及其代理人、證人、翻譯、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家和指定的鑒定人、仲裁委員會(huì)有關(guān)工作人員亦要遵守保密義務(wù)，不得對外界透露案件實(shí)體和程序的有關(guān)情況。因此，當(dāng)事人之間的糾紛及有關(guān)的商業(yè)秘密，不會(huì)因仲裁活動(dòng)而泄露。

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　　仲裁實(shí)行一裁終局制度，仲裁裁決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力。

　　2Z203013熟悉和解與調(diào)解

　　一、和解

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　　和解是指當(dāng)事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，就已經(jīng)發(fā)生的爭議進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，自行解決爭議的一種方式。

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　　和解的應(yīng)用非常廣泛，發(fā)生爭議后，當(dāng)事人即可自行和解；即使在申請仲裁或訴訟后仍然可以和解。當(dāng)事人申請仲裁后，自行和解，達(dá)成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。和解可以發(fā)生在民事訴訟的任何階段。當(dāng)事人在訴訟中和解的，應(yīng)由原告申請撤訴，經(jīng)法院裁定撤訴后結(jié)束訴訟，當(dāng)事人通過和解處理糾紛，但審判階段的和解沒有法律效力。當(dāng)事人和解以后，可以請求法院調(diào)解，制作調(diào)解書，產(chǎn)生法律效力。在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上，達(dá)成的和解協(xié)議，產(chǎn)生結(jié)束執(zhí)行程序的效力。如果一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議或者反悔的，對方當(dāng)事人只可以申請人民法院按照原生效法律文書強(qiáng)制執(zhí)行。

　　二、調(diào)解

　?。ㄒ唬┱{(diào)解的概念

　　調(diào)解，是指第三人（即調(diào)解人）應(yīng)糾紛當(dāng)事人的請求，依法或依合同約定，對雙方當(dāng)事人進(jìn)行說服教育，居中調(diào)停，使其在互相諒解、互相讓步的基礎(chǔ)上解決其糾紛的一種途徑。

　　（二）調(diào)解的形式

　　法院調(diào)解，是指在人民法院的主持下，在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，以制作調(diào)解書的形式，從而解決糾紛的一種方式。

　　是民間調(diào)解，即在當(dāng)事人以外的第三人或組織的主持下，通過相互諒解，使糾紛得到穩(wěn)妥的解決，無約束力

　　行政調(diào)解，或稱行政調(diào)處，是指在有關(guān)行政機(jī)關(guān)的主持下，依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及政策，處理糾紛的一種方式，無約束力

　　仲裁調(diào)解。仲裁庭在作出裁決前，可以進(jìn)行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。仲裁的調(diào)解達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者裁決書，對當(dāng)事人有約束力

　　2Z203020證據(jù)

　　證據(jù)，是指在訴訟中能夠證明案件真實(shí)情況的各種資料。當(dāng)事人要證明自己提出的主張，需要向法院提供相應(yīng)的證據(jù)資料。

　　掌握證據(jù)的種類才能正確搜集證據(jù)；掌握證據(jù)的保全才能不使對自己有利的證據(jù)滅失；掌握證據(jù)的應(yīng)用才能真正發(fā)揮證據(jù)的作用。

　　2Z203021掌握證據(jù)的種類

　　民事證據(jù)有以下7種，分別是：書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄。

　　一、書證和物證

　　書證，是指以所載文字、符號(hào)、圖案等方式所表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)的書面材料或者其他物品。書證一般表現(xiàn)為各種書面形式文件或紙面文字材料（但非紙類材料亦可成為書證載體），如合同文件、各種信函、會(huì)議紀(jì)要、電報(bào)、傳真、電子郵件、圖紙、圖表等

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