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分包有界限,施工單位須劃清界限
勞務分包的法律特征
勞務分包的本質屬性是:其分包主體即從事勞務作業(yè)的分包人必須具有相應資質;分包指向的對象是完成工程分包的勞務作業(yè)而不是分包工程本身。這一本質屬性也是區(qū)別專業(yè)工程分包和勞務分包的根本界限。據(jù)此,我們可以把勞務分包的法律特征歸納為:
首先,勞務分包是在存在著工程施工合同的前提下派生,屬于總承包施工合同等合同的從合同,換言之,沒有建設工程施工合同,就不會派生出勞務分包合同。
其次,勞務分包合同的內容指向的是工程的施工勞務,其發(fā)包人是建設工程總承包人,也可以是專業(yè)分包的承包人;其承包人是具有相應資質的勞務企業(yè)。由于勞務合同的承包人是企業(yè),構成的是企業(yè)之間的法律關系。因此,勞務合同不是勞動合同,不歸《勞動法》調整。
再次,勞務分包合同的對象是計件或計時的施工勞務,主要是指人工費用以及勞務施工的相應管理費用,而不是指向分部分項的工程,不能計取分包的工程款。換言之,工程分包計取的是直接費、間接費、稅金和利潤;勞務分包僅計取直接費中的人工費以及相應管理費,這是勞務分包與工程分包在計取合同對價方面的本質區(qū)別。
此外,按《建筑法》第29條的規(guī)定,工程分包必須經(jīng)建設單位同意。而勞務分包合同僅存在于施工勞務的承發(fā)包之間,其發(fā)包的是施工勞務而非分部分項工程,勞務分包與建設單位沒有直接的法律關系,總承包人或專業(yè)分包的承包人發(fā)包勞務,無須經(jīng)過建設單位或總承包人的同意。
勞務分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別
專業(yè)工程分包和勞務分包均是法律允許的。兩者的區(qū)別是:
——分包主體的質資不同。專業(yè)工程分包持有的是專業(yè)承包企業(yè)的資質,其不同資質條件共有地基與基礎工程等60種;勞務分包人持有的是勞務作業(yè)企業(yè)資質,其不同資質條件共有木工作業(yè)等13種。
——合同標的的指向不同。專業(yè)工程分包合同指向的標的是分部分項的工程,計取的是工程款,其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工包料;勞務分包合同指向的是工程施工的勞務,計取的是人工費,其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工不包料,俗稱“包清工”。
——分包條件的限制不同??偝邪藢こ谭职幸幌盗械南拗疲⑶冶仨毦邆涞囊粋€重要條件是事先經(jīng)發(fā)包人的同意;而總包人包括工程分包人的勞務分包則無須事先獲得發(fā)包人的同意。
——承擔責任的范圍不同。專業(yè)工程分包條件下,總包要對分包工程實施管理,總分包雙方要對分包的工程以及分包工程的質量缺陷向發(fā)包人承擔連帶責任;而勞務分包條件下,分包人可自行進行管理,并且只對總包或工程分包人負責,總包和工程分包人對發(fā)包人負責,勞務分包人對發(fā)包人不直接承擔責任。
值得注意的是:在工程承發(fā)包領域還存在有一種違法分包行為,違法分包是針對專業(yè)工程分包而言的非法行為。按照《建設工程質量管理條例》主要指下列行為:總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;建設工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;分包單位將其承包的建設工程再分包的。違反這四條禁令的分包行為均是非法的無效的行為。
勞務分包與工程轉包及肢解發(fā)包的異同
按照我國現(xiàn)行法律法規(guī),勞務分包與工程轉包和肢解發(fā)包的法律區(qū)別是:
其一:對應主體不同。轉包發(fā)生在總包人和轉承包人之間;肢解發(fā)包發(fā)生在發(fā)包人和不同的承包人之間;而勞務分包則發(fā)生在總包人或專業(yè)承包人與勞務分包人之間。
其二:對象指向不同。轉包和肢解發(fā)包的對象是工程或分部分項的工程,是承發(fā)包合同中整個建設工程的全部或一部分;而勞務分包僅指向工程中的勞務。
其三:合同效力不同。轉包和肢解發(fā)包均屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為;而勞務分包屬合法行為,法律對勞務分包并不禁止。
其四:法律后果不同。轉包的雙方對因此造成的質量或其它問題要對發(fā)包人承擔連帶責任;肢解發(fā)包造成的質量或其它問題由發(fā)包人和肢解承包人承擔相應責任,總承包人不承擔責任;而勞務分包雙方互相按合同承擔相應責任,并不共同向發(fā)包人承擔連帶責任。
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