2015年招標師《專業(yè)實務(wù)》：競爭性談判“不足三家” 如何談

　　《政府采購法》第三十八條第三款規(guī)定：“……談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于三家的供應(yīng)商參加談判，并向其提供談判文件。”在實際工作中，經(jīng)常發(fā)生因被邀請供應(yīng)商資質(zhì)不夠或提供產(chǎn)品、技術(shù)參數(shù)與采購人要求不符，而實質(zhì)性響應(yīng)競爭性談判文件者不足三家的情況；或采購代理機構(gòu)邀請三家以上供應(yīng)商參與談判，卻只有兩家或一家供應(yīng)商提交談判響應(yīng)文件。這時怎么辦？是繼續(xù)談判下去，還是宣布談判無效、重新開展采購活動？《政府采購法》對此沒有明確要求，各地操作也有所不同。

　　必須重新談判

　　法律雖然沒有對此進行明確規(guī)定，但有一種觀點認為，在找不到法律依據(jù)的情況下，完全可以參照法律的其他類似規(guī)定。

　　《政府采購法》第三十六條把“對招標文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家”作為廢標的條件之一，然后又在第三十七條規(guī)定了廢標后的處理辦法：除采購任務(wù)取消外應(yīng)重新組織招標，采取其他方式采購的，應(yīng)獲得監(jiān)管部門的批準。

　　“當對競爭性談判文件做出實質(zhì)性響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家時，完全可參照《政府采購法》有關(guān)公開招標的規(guī)定。”江西省省直單位政府采購中心主任劉志國說。劉志國認為，這樣做，首先比較穩(wěn)妥，因為畢竟能夠從法律上找到依據(jù)；其次也可在一定程度上避免供應(yīng)商投訴。雖然重新談判可能會浪費談判成本，延長采購時間，但劉志國堅持認為，即使這樣也不應(yīng)去觸碰法律的空白。

　　報監(jiān)管部門審批

　　采用競爭性談判方式進行采購，一般都會有一個共同的特點，就是用戶需要比較緊急，采購時間很緊。“遇到實質(zhì)性響應(yīng)不足三家的情況，我們一般不會立即做出不再繼續(xù)談判的處理，”新疆維吾爾自治區(qū)政府采購中心李喜洲說，“因為重新組織談判，采購時間大量增加，不符合采購單位的需求，也有違競爭性談判的初衷。”

　　遇到這種情況，新疆維吾爾自治區(qū)政府采購中心會立即與監(jiān)管部門進行匯報與溝通，征求監(jiān)管部門的意見。如果監(jiān)管部門同意繼續(xù)談判，采購中心就會組織符合要求的供應(yīng)商執(zhí)行接下來的程序。與此同時，采購人也會被要求立即補寫一個報告公函遞交給監(jiān)管部門，履行必須執(zhí)行的手續(xù)。

　　視情況而定

　　與上述兩種方法相比，江蘇省省級行政機關(guān)政府采購中心的做法又有所不同。他們采取了“特殊情況特殊處理”的方法。

　　如果是限額標準以上，由公開招標改為競爭性談判的采購，或者是社會關(guān)注度較高的采購，采購中心要把情況上報監(jiān)管部門，由監(jiān)管部門定奪是否繼續(xù)談判；如果在征求采購人的意見之后，發(fā)現(xiàn)其對剩下的兩家供應(yīng)商都不甚滿意，那就不再繼續(xù)談；如果是金額比較小，時間比較緊急的采購項目，采購人也未持異議的，可與剩下兩家供應(yīng)商繼續(xù)談判。江蘇省省級行政機關(guān)政府采購中心主任尹存月表示：“最后一種方法的依據(jù)是，雖然響應(yīng)談判的供應(yīng)商不足三家，但是實際競爭已經(jīng)存在，結(jié)合采購人的意見，繼續(xù)談判仍然能夠達成采購初衷，節(jié)省了時間，也節(jié)約了成本。”

　　當然，此時僅限于供應(yīng)商是兩家的情況，如果只剩一家，顯然沒有繼續(xù)談判的必要。尹存月解釋：“從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定談判供應(yīng)商的過程，本身就是一個競爭過程。此時，有效競爭已存在。但這僅僅是對供應(yīng)商的階段性肯定，如果沒有談判過程的相互博弈，必然無法保證充分競爭，也無法體現(xiàn)”談判“的宗旨。”

　　繼續(xù)談或轉(zhuǎn)方式

　　與江蘇靈活的做法相比，上海的做法則相對簡單。如果第一次發(fā)出競爭性談判公告之后，做出實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家，上海市政府采購中心會發(fā)出第二次公告。如果第二次公告之后，響應(yīng)的供應(yīng)商仍然不足三家，采購中心將進行“處理”；如果還剩兩家供應(yīng)商，就繼續(xù)進行競爭性談判；如果還剩一家，就直接轉(zhuǎn)變采購方式，改為單一來源采購。

　　還有一點就是，如果在第二次發(fā)出談判公告后，實質(zhì)響應(yīng)供應(yīng)商仍不足三家，上海市采購代理機構(gòu)可以不用上報監(jiān)管部門審批，而根據(jù)具體情況靈活處理。

　　評論

　　保證競爭嚴格執(zhí)法

　　遇到實質(zhì)性響應(yīng)談判文件供應(yīng)商不足三家的情況，各地處理方法有所不同：有的堅決重新組織談判，有的要上報監(jiān)管部門審批，有的視情況不同分別處理，有的干脆就繼續(xù)談判。無論采用何種方法，進行區(qū)域性規(guī)范統(tǒng)一是未來工作的趨勢。但究竟如何統(tǒng)一，如何操作更符合法律的精神，更貼近實際工作，還有待商榷。

　　國際上的競爭性談判沒有必須三家供應(yīng)商參與之說。一般是只要保證了足夠數(shù)量的供應(yīng)商，能夠形成有效競爭，談判就可進行。也就是說，如果供應(yīng)商不足三家仍然繼續(xù)談判，是符合國際規(guī)則的。需要注意的是，三家供應(yīng)商未必是有效競爭的保證。在實際工作中，“陪談”的現(xiàn)象也屢見不鮮。就算只剩下兩家，能夠保證競爭是純粹的、有效的，就體現(xiàn)了競爭性談判的作用。

　　另外，關(guān)于是否要通過監(jiān)管部門審批的問題，各地采購代理機構(gòu)也一直很撓頭。有觀點認為，無論是《政府采購法》還是其他法律法規(guī)，并未對此向監(jiān)管部門進行行政授權(quán)。也就是說，監(jiān)管部門如果進行審批，還有可能違法。但也存在著反對意見。持這種意見的人認為，既然《政府采購法》賦予了監(jiān)管部門監(jiān)督審查政府采購活動的權(quán)利，對此問題，各采購代理機構(gòu)就應(yīng)該報監(jiān)管部門審批，只有這樣，才能夠保證采購行為規(guī)范運作。

　　總之，各地情況不同，具體處理措施也必然存在差別，規(guī)范不宜搞“一刀切”。但是，保證有效競爭和嚴格執(zhí)法卻是任何情況、任何地方必須首先遵守的規(guī)則。