FIDIC合同條件實用技巧——工程分包

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　　國際承包項目在實施過程中，最復雜和棘手的問題之一就是工程分包，其中除了業(yè)主、咨詢工程師、總承包商及分包商相互間的復雜關系外，還涉及到有關各方在合同中的地位、責任和義務。尤其是當發(fā)生業(yè)主、總承包商和分包商中的任何一方無力償付債務甚至破產(chǎn)時，受損方如何根據(jù)有關合同從尚有償付能力的另一方那里得到合理補償，在很大程度上就要取決于分包前相關工作的成功與否了。

　　總承包商與分包商的關系泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　工程分包的主要特點是：從市場的角度看，這時總承包商既是買方又是賣方，他既要對業(yè)主負全部法律和經(jīng)濟責任，又要根據(jù)分包合同對分包商進行管理并履行有關義務。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　分包是相對于總承包而言的，分包的概念最初是為了總承包商的利益而提出的，原則是只能將一項或若干項具體的工程施工分包給其他人，但不可以將合同的責任和義務分包出去?？偝邪滩荒芷谕ㄟ^分包，逃避自己在合同中的法律和經(jīng)濟責任，仍需對其分包商在設計、工程質(zhì)量和進度等方面的工作負全面責任，而分包商在現(xiàn)場則要接受總承包商的統(tǒng)籌安排和調(diào)度，只是對總承包商承擔分包合同內(nèi)規(guī)定的責任并履行相關義務。項目經(jīng)理博客

　　分包在法律上屬于受托履約(Vicarious Performance)，而業(yè)主在合同第3款/第4款(轉(zhuǎn)讓與分包)中是絕對禁止對工程的全部受托履約，即不允許總承包商將其最基本的權力和對分包商的工地協(xié)調(diào)權全部轉(zhuǎn)交給分包商，盡管分包商必須要對總承包商負責。合同第3款(合同轉(zhuǎn)讓)中所述“轉(zhuǎn)讓合同”(Assign the Con-tract)與合同第4.1款(分包)中的“分包整個工程”(Subcontractthe whole of the Works)可以說是同一個意思，都是禁止總承包商將整個工程全部轉(zhuǎn)包出去。如果承包商未獲業(yè)主同意而擅自分包，則業(yè)主可以引用合同第63.1款(承包商違約)之(e)條對總承包商進行處罰。因此，在國際承包工程市場上，常見的是經(jīng)過業(yè)主批準的部分受托履約，通常是在合同特殊條款中規(guī)定可分包的項目內(nèi)容和一個百分比。總承包商要全方位地在各方面就其分包商的工作對業(yè)主負責，就如同自己工作一樣。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　總承包商在處理與分包商之間的關系時，除合同條款必須做出具體規(guī)定外，分包合同的責權利條款應盡量與總承包合同掛鉤，尤應注意使用經(jīng)濟制約手段，并注意采用現(xiàn)代化手段加強管理。一般總承包商要求其分包商通過總承包商可以接受的銀行，開出以總承包商為受益人的各類保函，從而避免可能發(fā)生的經(jīng)濟損失。如果總承包商違反分包合同，則應該賠償分包商的經(jīng)濟損失，而如果分包商違反分包合同并造成業(yè)主對總承包商的罰款或制裁，則分包商應該賠償總承包商的損失。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　因此，總承包商在決定對部分工程進行分包時，應該相當慎重。要特別注意選擇有影響、有經(jīng)濟技術實力和資信可靠的分包商，并且應該在“共擔風險”的原則下，強化經(jīng)濟制約手段。否則在工程分包的實際運作過程中，將會出現(xiàn)諸多問題。另外，不宜分包給在同一項目上沒能通過資格預審的分包商，因為業(yè)主在資格預審時篩掉這類承包商的原因必定是其在經(jīng)濟、施工經(jīng)驗或管理等方面存在缺陷，資格預審的結(jié)果應該可資借鑒。

　　通?？偝邪淘谕稑藭r就應向業(yè)主說明其擬分包的項目和內(nèi)容，如有可能，還要說明準備選擇的分包商的名稱及其資信情況。

　　業(yè)主與分包商的關系泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　由于分包合同只是總承包商與分包商之間的協(xié)議，從法律角度講，業(yè)主與分包商之間沒有契約關系，業(yè)主對于分包商可以說既無合同權利又無合同義務，雙方互無合法權益而言，英文叫做No-privity System。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　也就是說，業(yè)主和分包商的關系與業(yè)主和總承包商的關系有著本質(zhì)上的區(qū)別。除非合同中另有明確規(guī)定，分包商不能就付款、索賠和工期等問題直接與業(yè)主交涉，甚至無權就此狀告業(yè)主，一切與業(yè)主的往來均須通過總承包商進行。業(yè)主只是負責按照總承包合同支付總承包商的驗工計價款并賠償其可能的經(jīng)濟損失，而分包商是從總承包商處再按分包合同索回其應得部分。如果總承包商無力償還債務，則分包商同樣將蒙受損失。因此，分包商的效益通常與總承包商的效益密切相關。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　個別情況下，業(yè)主也可能根據(jù)合同第59.5款(對指定分包商的支付證書)向分包商直接付款，這使得分包商的收入有了保障。但是，如果合同中沒有這種直接付款的條款，而業(yè)主又直接向分包商付款，則可能使得總承包商拒絕承擔原總承包合同中的某些義務，并造成總承包商根據(jù)合同第60款(證書與支付)的規(guī)定，要求業(yè)主再次就分包商的工作直接向其付款，導致業(yè)主必須向總承包商和分包商進行雙重付款的被動局面。因此，如果業(yè)主不能就此事先與總承包商達成協(xié)議，則咨詢工程師通常建議業(yè)主在向分包商直接付款之前，必須首先獲得分包商的賠償保障，即當這種直接付款出現(xiàn)問題時，分包商應保證退回全部款項，通常是采用分包商自費向業(yè)主提供銀行保函的形式。但是，對于業(yè)主使用合同第58款(暫定款項)這筆預列費用，并在其金額限制下而直接支付分包商的情形，總承包商是無權根據(jù)合同其它條款進行索賠或要求雙重付款的。pmp

　　例如，最典型的就是當總承包商接受業(yè)主強行指定的分包商時，往往其先決條件是如果分包商造成工期延誤，總承包商有權就此獲得相應的順延工期。結(jié)果若發(fā)生這種工程延誤，業(yè)主無權從總承包商那里索回延期罰款，而總承包商反到可以得到合法延期。然而另一方面，盡管避免了罰款并獲得了延期，總承包商對于延期造成的經(jīng)濟損失卻只能自我消化，而不可通過對分包商的罰款得到補償，因為業(yè)主沒有對他實行罰款，他也失去了對分包商進行罰款的依據(jù)。業(yè)主又不能通過對分包商直接進行罰款而彌補其經(jīng)濟損失，因為他與分包商沒有合同關系，因而分包商可以逃避來自業(yè)主和總承包商的懲罰，這樣的結(jié)果很可能是形成一種惡性循環(huán)。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　對于可能出現(xiàn)的總承包商與分包商間的責任不清問題，業(yè)主通常在審查分包合同時，要求其中寫明有關分包工程的質(zhì)量要求和履約義務等具體規(guī)定。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)文章

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