FIDIC合同條件實用技巧——工程分包

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　　國際承包項目在實施過程中，最復(fù)雜和棘手的問題之一就是工程分包，其中除了業(yè)主、咨詢工程師、總承包商及分包商相互間的復(fù)雜關(guān)系外，還涉及到有關(guān)各方在合同中的地位、責(zé)任和義務(wù)。尤其是當(dāng)發(fā)生業(yè)主、總承包商和分包商中的任何一方無力償付債務(wù)甚至破產(chǎn)時，受損方如何根據(jù)有關(guān)合同從尚有償付能力的另一方那里得到合理補(bǔ)償，在很大程度上就要取決于分包前相關(guān)工作的成功與否了。

　　總承包商與分包商的關(guān)系泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　工程分包的主要特點是：從市場的角度看，這時總承包商既是買方又是賣方，他既要對業(yè)主負(fù)全部法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，又要根據(jù)分包合同對分包商進(jìn)行管理并履行有關(guān)義務(wù)。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　分包是相對于總承包而言的，分包的概念最初是為了總承包商的利益而提出的，原則是只能將一項或若干項具體的工程施工分包給其他人，但不可以將合同的責(zé)任和義務(wù)分包出去?？偝邪滩荒芷谕ㄟ^分包，逃避自己在合同中的法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，仍需對其分包商在設(shè)計、工程質(zhì)量和進(jìn)度等方面的工作負(fù)全面責(zé)任，而分包商在現(xiàn)場則要接受總承包商的統(tǒng)籌安排和調(diào)度，只是對總承包商承擔(dān)分包合同內(nèi)規(guī)定的責(zé)任并履行相關(guān)義務(wù)。項目經(jīng)理博客

　　分包在法律上屬于受托履約(Vicarious Performance)，而業(yè)主在合同第3款/第4款(轉(zhuǎn)讓與分包)中是絕對禁止對工程的全部受托履約，即不允許總承包商將其最基本的權(quán)力和對分包商的工地協(xié)調(diào)權(quán)全部轉(zhuǎn)交給分包商，盡管分包商必須要對總承包商負(fù)責(zé)。合同第3款(合同轉(zhuǎn)讓)中所述“轉(zhuǎn)讓合同”(Assign the Con-tract)與合同第4.1款(分包)中的“分包整個工程”(Subcontractthe whole of the Works)可以說是同一個意思，都是禁止總承包商將整個工程全部轉(zhuǎn)包出去。如果承包商未獲業(yè)主同意而擅自分包，則業(yè)主可以引用合同第63.1款(承包商違約)之(e)條對總承包商進(jìn)行處罰。因此，在國際承包工程市場上，常見的是經(jīng)過業(yè)主批準(zhǔn)的部分受托履約，通常是在合同特殊條款中規(guī)定可分包的項目內(nèi)容和一個百分比。總承包商要全方位地在各方面就其分包商的工作對業(yè)主負(fù)責(zé)，就如同自己工作一樣。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　總承包商在處理與分包商之間的關(guān)系時，除合同條款必須做出具體規(guī)定外，分包合同的責(zé)權(quán)利條款應(yīng)盡量與總承包合同掛鉤，尤應(yīng)注意使用經(jīng)濟(jì)制約手段，并注意采用現(xiàn)代化手段加強(qiáng)管理。一般總承包商要求其分包商通過總承包商可以接受的銀行，開出以總承包商為受益人的各類保函，從而避免可能發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失。如果總承包商違反分包合同，則應(yīng)該賠償分包商的經(jīng)濟(jì)損失，而如果分包商違反分包合同并造成業(yè)主對總承包商的罰款或制裁，則分包商應(yīng)該賠償總承包商的損失。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　因此，總承包商在決定對部分工程進(jìn)行分包時，應(yīng)該相當(dāng)慎重。要特別注意選擇有影響、有經(jīng)濟(jì)技術(shù)實力和資信可靠的分包商，并且應(yīng)該在“共擔(dān)風(fēng)險”的原則下，強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)制約手段。否則在工程分包的實際運作過程中，將會出現(xiàn)諸多問題。另外，不宜分包給在同一項目上沒能通過資格預(yù)審的分包商，因為業(yè)主在資格預(yù)審時篩掉這類承包商的原因必定是其在經(jīng)濟(jì)、施工經(jīng)驗或管理等方面存在缺陷，資格預(yù)審的結(jié)果應(yīng)該可資借鑒。

　　通?？偝邪淘谕稑?biāo)時就應(yīng)向業(yè)主說明其擬分包的項目和內(nèi)容，如有可能，還要說明準(zhǔn)備選擇的分包商的名稱及其資信情況。

　　業(yè)主與分包商的關(guān)系泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　由于分包合同只是總承包商與分包商之間的協(xié)議，從法律角度講，業(yè)主與分包商之間沒有契約關(guān)系，業(yè)主對于分包商可以說既無合同權(quán)利又無合同義務(wù)，雙方互無合法權(quán)益而言，英文叫做No-privity System。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　也就是說，業(yè)主和分包商的關(guān)系與業(yè)主和總承包商的關(guān)系有著本質(zhì)上的區(qū)別。除非合同中另有明確規(guī)定，分包商不能就付款、索賠和工期等問題直接與業(yè)主交涉，甚至無權(quán)就此狀告業(yè)主，一切與業(yè)主的往來均須通過總承包商進(jìn)行。業(yè)主只是負(fù)責(zé)按照總承包合同支付總承包商的驗工計價款并賠償其可能的經(jīng)濟(jì)損失，而分包商是從總承包商處再按分包合同索回其應(yīng)得部分。如果總承包商無力償還債務(wù)，則分包商同樣將蒙受損失。因此，分包商的效益通常與總承包商的效益密切相關(guān)。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　個別情況下，業(yè)主也可能根據(jù)合同第59.5款(對指定分包商的支付證書)向分包商直接付款，這使得分包商的收入有了保障。但是，如果合同中沒有這種直接付款的條款，而業(yè)主又直接向分包商付款，則可能使得總承包商拒絕承擔(dān)原總承包合同中的某些義務(wù)，并造成總承包商根據(jù)合同第60款(證書與支付)的規(guī)定，要求業(yè)主再次就分包商的工作直接向其付款，導(dǎo)致業(yè)主必須向總承包商和分包商進(jìn)行雙重付款的被動局面。因此，如果業(yè)主不能就此事先與總承包商達(dá)成協(xié)議，則咨詢工程師通常建議業(yè)主在向分包商直接付款之前，必須首先獲得分包商的賠償保障，即當(dāng)這種直接付款出現(xiàn)問題時，分包商應(yīng)保證退回全部款項，通常是采用分包商自費向業(yè)主提供銀行保函的形式。但是，對于業(yè)主使用合同第58款(暫定款項)這筆預(yù)列費用，并在其金額限制下而直接支付分包商的情形，總承包商是無權(quán)根據(jù)合同其它條款進(jìn)行索賠或要求雙重付款的。pmp

　　例如，最典型的就是當(dāng)總承包商接受業(yè)主強(qiáng)行指定的分包商時，往往其先決條件是如果分包商造成工期延誤，總承包商有權(quán)就此獲得相應(yīng)的順延工期。結(jié)果若發(fā)生這種工程延誤，業(yè)主無權(quán)從總承包商那里索回延期罰款，而總承包商反到可以得到合法延期。然而另一方面，盡管避免了罰款并獲得了延期，總承包商對于延期造成的經(jīng)濟(jì)損失卻只能自我消化，而不可通過對分包商的罰款得到補(bǔ)償，因為業(yè)主沒有對他實行罰款，他也失去了對分包商進(jìn)行罰款的依據(jù)。業(yè)主又不能通過對分包商直接進(jìn)行罰款而彌補(bǔ)其經(jīng)濟(jì)損失，因為他與分包商沒有合同關(guān)系，因而分包商可以逃避來自業(yè)主和總承包商的懲罰，這樣的結(jié)果很可能是形成一種惡性循環(huán)。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　對于可能出現(xiàn)的總承包商與分包商間的責(zé)任不清問題，業(yè)主通常在審查分包合同時，要求其中寫明有關(guān)分包工程的質(zhì)量要求和履約義務(wù)等具體規(guī)定。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)文章

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