工程聯(lián)合體如何設立與解散

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　　聯(lián)合體所應具備的法律條件

　　聯(lián)合體的設立與解散，在法律意義上講，就是一種法律關(guān)系的建立與解除。因此，我們有必要首先尋根“工程建設聯(lián)合體”(以下簡稱為聯(lián)合體)的法律定義，既而再對其做進一步的法律剖析。在我國，聯(lián)合體這個概念出現(xiàn)在了《中華人民共和國建筑法》第二十七條“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。”以及《中華人民共和國招投標法》第31條“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標。聯(lián)合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力;國家有關(guān)規(guī)定或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應當具備規(guī)定的相應資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。聯(lián)合體各方應當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。招標人不得強制投標人組成聯(lián)合體共同投標，不得限制投標人之間的競爭。”的規(guī)定中。

　　我們可以將上述法律規(guī)定歸結(jié)為：

　　聯(lián)合體并非是一個法人單位，而是由二個以上法人或組織共同組建而成的一個合伙型組織，合伙組織各成員共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險，并對合伙債務承擔無限連帶責任。

　　聯(lián)合體基于“共同投標協(xié)議”而成立，是由成員單位為某一特定項目的投標與建設而自主性成立的臨時組織，在項目投標前成立，在評標結(jié)果公布，聯(lián)合體未能中標時，或中標并完成項目建設義務時解散。

　　聯(lián)合體成員均應當滿足招標文件規(guī)定的投標人資格，同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。

　　基于上述三點，成立聯(lián)合體所應當具備的條件包括：特定的允許以聯(lián)合體形式投標的待建項目的存在;二個以上對特定項目擁有訴求的法人或組織的存在;各獨立法人或組織具備待建項目招標文件設定的投標人條件;聯(lián)合體協(xié)議書。

　　聯(lián)合體的組成形式

　　正如建筑法所規(guī)定的，特定的項目應當是大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復雜的建筑工程，因為只有大型的建筑工程或者結(jié)構(gòu)、技術(shù)復雜的工程，才會產(chǎn)生對聯(lián)合體的需求。但同樣是大型或復雜的工程，對聯(lián)合體的組合需求往往是不同的。在此，我們簡要列舉幾種常見的情形。

　　其一是跨多個專業(yè)的技術(shù)需求。這類需求項下產(chǎn)生的聯(lián)合體必然是由資質(zhì)許可范圍或技術(shù)優(yōu)勢領域不同的二個以上施工企業(yè)組成。

　　其二是工程規(guī)模超出了一個常規(guī)企業(yè)所能夠承載的能力范疇。這類需求項下產(chǎn)生的聯(lián)合體很可能是專業(yè)優(yōu)勢及資質(zhì)許可類別完全相同的企業(yè)組成。

　　其三是資金與施工技術(shù)需求同時并存，這類需求項下產(chǎn)生的聯(lián)合體，有的成員單位可能具備較強的施工技術(shù)優(yōu)勢但卻缺乏工程所需的資金供應，有的成員單位資金儲備豐富，但可能沒有任何的資質(zhì)許可和施工技術(shù)資源。

　　其四是設計、施工、勘察等服務需求同時并存，這類需求項下產(chǎn)生的聯(lián)合體一般是由設計企業(yè)、勘察企業(yè)、施工企業(yè)共同組成。

　　在聯(lián)合體模式日益盛起的今天，聯(lián)合體的組合格局已遠不止如上所舉，但無一不例外的是，項目招標人有怎樣的建設需求，就會產(chǎn)生與之相對應的聯(lián)合體組合格局。

　　聯(lián)合體成員間的相互選擇

　　聯(lián)合體成員中，必然有一方是最先獲得信息并與項目招標人發(fā)生接觸的，我們暫且稱其為先期介入者。因為任何的招標人一般都不會拒絕非聯(lián)合體的獨立投標人參與投標，所以，對于先期介入者來說，選擇聯(lián)合體伙伴，肯定是因為其自身條件不足以滿足所有投標人條件，或作為獨立的投標人參與投標將很難與其它競標著相抗衡。因此對于先期介入者來說，選擇聯(lián)合體伙伴，首要的標準就是能夠補足自身的短板或者補強自身的競爭優(yōu)勢。

　　但先期介入者也應當清楚的是，基于聯(lián)合體為合伙型組織的性質(zhì)，其靈活性優(yōu)勢的背后是自聯(lián)合體組建之始，就面臨著為其它伙伴成員的不謹慎、不作為、不能為、有意為而承擔連帶責任的風險，也就是說在提升競爭力的同時，自身的義務和風險也在加大。也正因為如此，聯(lián)合體伙伴的選擇就并不像前面說的那樣，只需要互補那么簡單了。

　　要選擇有較強承債能力的聯(lián)合體伙伴。在選擇聯(lián)合體伙伴時，應當盡量選擇規(guī)模和經(jīng)濟實力較強、知名度較高的企業(yè)，這樣的企業(yè)償債能力強，信譽度較高，即便形成了連帶債務，債權(quán)人自知債務人不會賴賬，一般也不會通過訴訟的方式追討債權(quán)。換個角度說，即便是先行承擔了連帶支付責任，再找聯(lián)合體伙伴追償也是一件非常容易的事。

　　要選擇較為熟悉或曾經(jīng)有過良好合作記錄的企業(yè)作為聯(lián)合體伙伴。最簡單的一個道理，男女朋友從相識到結(jié)婚需要一個相當長的了解過程。為什么呢?因為經(jīng)濟基礎與教育背景、生活習慣與思維方式都完全不同，需要一個由簡單認知到相互適應統(tǒng)一的過程。同樣，二個完全獨立運營的企業(yè)結(jié)合在一起從事共同的工作，管理理念與企業(yè)文化、組織規(guī)模與工作習慣都大有不同，需要一個相互了解、適應和包容的過程。但聯(lián)合體的性質(zhì)決定了其自成立初始即要全負運轉(zhuǎn)，若要避免摩擦、友好相處，唯一的辦法就是在成為聯(lián)合體之前就已相互了解，了解對方的歷史、現(xiàn)狀，熟知對方的人脈與企業(yè)文化。當然，最好還是之前有過良好合作的記錄。

　　要選擇真正滿足招標文件設置條件和法律準入資格的聯(lián)合體伙伴。舉例來說：對于資金與施工技術(shù)需求同時并存的項目招標，如果招標文件中規(guī)定聯(lián)合體各方均應當具備項目施工所需資質(zhì)，那先期介入者就不應當只選一個有資金而無資質(zhì)的聯(lián)合體伙伴;再比如：相同專業(yè)的二個企業(yè)組成聯(lián)合體投標，即便招標文件中規(guī)定聯(lián)合體各成員只要有一方具備專業(yè)承包一級資質(zhì)即可，而法律規(guī)定的該工程最低準入資質(zhì)為專業(yè)承包一級的，先期介入者所選的聯(lián)合體合伙人也應當具備專業(yè)承包一級資質(zhì)，因為由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。

　　要避免投機者的介入。比如，先期介入者為解決資金缺口而選擇了聯(lián)合體合作伙伴，而相對方明確表示不參與項目實施，更不承擔任何經(jīng)營風險，只是根據(jù)投入資金的固定比例分取收益;可以肯定的說，這樣的聯(lián)合體并不具備法律意義上聯(lián)合體的完整要件，即它是不受法律保護的。一旦相對方的資金不到位或相對方認為預期利益已無法實現(xiàn)，便可以以聯(lián)合體協(xié)議無效為由輕松地退出聯(lián)合體，全部的履約責任都將落在先期介入者的身上。

　　再比如說，如果聯(lián)合體的一方是由招標人推薦代表招標人的某種利益訴求而進入聯(lián)合體，但無必備的履約能力，作為聯(lián)合體的相對方應當毫不猶豫地退出聯(lián)合體，或者勸解代表招標人利益的一方轉(zhuǎn)作自己的分包單位或其它服務單位。這樣做可以避免自己因?qū)Ψ降臒o力履約，以及對方與招標人之間的利益牽扯等因素而被連帶，也便于聯(lián)合體的駕馭和管理。

　　聯(lián)合體協(xié)議的訂立

　　在前面引述的法律條文中還有這樣的表述：“聯(lián)合體各方應當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。”這里需要關(guān)注的問題有二個：

　　一是共同投標協(xié)議連同投標文件需要一并提交給招標人，這就意味著，聯(lián)合體各成員需要在投標前就簽訂一份協(xié)議。而由于中標結(jié)果的不確定性，聯(lián)合體成員間無法在事前做明確、細致的責任劃分，更因為涉及到商業(yè)秘密的保護問題，聯(lián)合體成員間不可能將所有約定事項全部暴露在招標人的眼皮下，因此也就注定了投標前所簽的協(xié)議書不可能涵蓋聯(lián)合體各方全部的意思表示，聯(lián)合體各方有必要在工程中標后，再行簽訂一份更為詳盡的補充協(xié)議或?qū)嵤┘殑t。即聯(lián)合體協(xié)議應當至少有兩份。

　　二是聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂工程承包合同。如果避開后面的“就中標項目對招標人承擔連帶責任”不談，這里的“共同”在現(xiàn)實操作中會產(chǎn)生二種結(jié)果三種情形。一種結(jié)果不用說大家也明白了，那就是聯(lián)合體各方以完整的招標項目為服務對象簽訂工程承包合同，聯(lián)合體各方的權(quán)利、義務混合或分列，但責任連帶。

　　另一種結(jié)果是聯(lián)合體成員在工程承包合同中各自約定自身的權(quán)利和義務，并在自身的權(quán)利義務范疇內(nèi)對招標人享有權(quán)利、承擔責任。這種結(jié)果可以通過三方以上主體共同簽訂一份合同的形式體現(xiàn)出來，也可以是聯(lián)合體各方分別與招標人簽訂合同的形式。顯然，這一結(jié)果違背了聯(lián)合體成員承擔連帶責任的法定原則，但作為招標人是完全有權(quán)利放棄這一法定權(quán)利的，其放棄的意思表示可能是出自于自愿，亦有可能是因為對法律的不了解，而無意間實施了該結(jié)果項下的二種表現(xiàn)形式。作為聯(lián)合體成員，應當在與招標人簽訂工程承包合同時，盡量地促成這一結(jié)果的出現(xiàn)。

　　聯(lián)合體與招標人簽訂合同的形式還有另外一種情況，那就是由招標人與聯(lián)合體的一方(通常為牽頭人)簽訂工程承包合同，再由簽訂合同的聯(lián)合成員方與其它聯(lián)合體成員簽訂聯(lián)合體協(xié)議或分包合同。這種情況顯然不符合法條中有關(guān)“共同簽訂合同的”規(guī)定，但在當前行業(yè)領域中卻是普遍存在，其中原由往往是由于合同當事方缺少應有的法律知識或招標人過于信任聯(lián)合體中的某一方而造成的。在此情形下，聯(lián)合體各方是否對招標人承擔連帶責任，完全在于招標人自身的意思表示。如果招標人在任一法律文件中明確表明只要求簽訂工程承包合同的一方當事人承擔責任，那就意味著其它聯(lián)合體成員只需對簽訂工程承包合同的一方當事人承擔責任即可，而無需與簽訂工程承包合同的一方當事人共同對招標人承擔連帶責任。反之，如果招標人沒有做此類明確的意思表示，未簽訂工程承包合同的聯(lián)合體其它成員仍然要承擔連帶責任。

　　之所以在談及聯(lián)合體協(xié)議時提到了聯(lián)合體與招標人簽訂工程承包合同的話題，是因為工程承包合同的形式及內(nèi)容的最終選擇直接決定了聯(lián)合體協(xié)議中聯(lián)合體各方權(quán)利義務的如何設置。比如說，如果聯(lián)合體成員是在各自職責范疇內(nèi)獨立對招標人享有權(quán)利和承擔義務，聯(lián)合體協(xié)議中就無需因擔心連帶責任的承擔而過多的設防;如果是由聯(lián)合體成員中的一方與招標人簽訂工程承包合同，其它聯(lián)合體成員無需與簽訂工程承包合同的聯(lián)合體成員共同對招標人承擔連帶責任的，則聯(lián)合體協(xié)議的權(quán)利義務設置一定要是比照分包合同的形式進行細化的。

　　在確定了工程承包合同的形式及內(nèi)容之后，聯(lián)合體協(xié)議其實也就水到渠成了。一般情況下，聯(lián)合體協(xié)議應當包括如下內(nèi)容：一是聯(lián)合體各方的權(quán)責分工及收益分配，重點是聯(lián)合體各方工作范圍的劃分。二是聯(lián)合體組織機構(gòu)的設置;其中，可以是唯一的設置聯(lián)合體項目部，也可以是在設置聯(lián)合體項目部的前提下，再由各聯(lián)合體成員分別獨立設置自己的項目部。但由于聯(lián)合體成員本身的相對獨立性，第二種情形即在聯(lián)合體項目部之下再由各成員分設項目部的形式可能更為適應聯(lián)合體的運營，而此種情形上的聯(lián)合體項目部工作應限于工程實施期間與招標人的對接和協(xié)調(diào)各成員間的關(guān)系，人員亦不應配置過多。此外，協(xié)議中還應當就聯(lián)合體項目部的授權(quán)范圍、部門設置、人員配置、費用來源與控制、印章刻制與管理、銀行帳戶設立與管理、收付款流程、履約管理流程等做出約定。三是聯(lián)合體對招標人承擔責任的方式以及聯(lián)合體各方的權(quán)利、義務。四是聯(lián)合體成員間爭議的處置以及聯(lián)合體的解散條件。

　　值得注意的是，在聯(lián)合體運行過程中，并不像公司一樣有著立法的約束和指引，所有維持各成員目標實現(xiàn)或優(yōu)勢互補的紐帶就只有各成員圍繞特定項目所達成的聯(lián)合體協(xié)議。所以，對于聯(lián)合體協(xié)議應當是慎之又慎、細之再細，從而避免事后爭議的發(fā)生，或者在爭議發(fā)生之時，可以尋找到解決爭議的評價依據(jù)。

　　聯(lián)合體的解散

　　應該說，自共同投標聯(lián)合體協(xié)議簽訂之日起，聯(lián)合體便成立了。自然，聯(lián)合體解散的法定要件就是聯(lián)合體協(xié)議的終止。除非項目未中標或其它導致聯(lián)合體協(xié)議無法繼續(xù)履行的情形發(fā)生，項目的實施完成應當是聯(lián)合體協(xié)議終止的必備前置要件。但并不是說，項目只要實施完成了，聯(lián)合體的使命便完成了。比如項目的資料整理與工程備案、項目結(jié)算與收款、質(zhì)量保修書的簽訂、票據(jù)與稅務的處置、余款的回收、對外債務的清理等等。道路工程的從交付通車到最后驗收需要二年的時間，有些政府項目因涉及到財評與審計，結(jié)算可能一拖就是幾年，涉及到質(zhì)量保修期，防水更是要5年的時間，而質(zhì)量保修金的收取首先是要屆滿質(zhì)量保修期。除此以外，聯(lián)合體的運營不可避免的會產(chǎn)生一些對外債務需要一定的時間去處理。那么，聯(lián)合體是否需要在工程完工后繼續(xù)存續(xù)2年或5年甚至是更長的時間呢?筆者認為，以聯(lián)合體協(xié)議為依據(jù)、以某一特定項目為載體而成立的聯(lián)合體本身就是一個虛擬主體，其權(quán)利義務直接歸屬于聯(lián)合體各成員，只要各成員的法定身份還存在，只要工程承包合同項下的權(quán)利、義務未完全履行前，基于履行該特定工程而存在的聯(lián)合體在概念意義上便不可能消亡，直至特定的工程項下聯(lián)合體與招標人之間的權(quán)利、義務完全終結(jié)，聯(lián)合體即自行終止。但聯(lián)合體的存在并不意味著聯(lián)合體的常設機構(gòu)——聯(lián)合體項目也需要一直持續(xù)保留?？梢钥隙ǖ恼f，長期巨大的費用支出和人力資源的浪費是任何一個企業(yè)所不能接受的。在常規(guī)性工作完成之后，聯(lián)合體的常設機構(gòu)——聯(lián)合體項目部即可以安排解散。如果雙方在原來的聯(lián)合體協(xié)議中未對項目部解散后的后續(xù)事宜處置做出約定，則聯(lián)合體各成員應當在聯(lián)合體項目部解散前就相關(guān)的事宜處置做出約定。