建設(shè)工程施工合同的分包與轉(zhuǎn)包

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　　建設(shè)工程施工合同的分包與轉(zhuǎn)包建設(shè)工程合同的履行尤其是大型建設(shè)工程的建設(shè)，涉及眾多的專業(yè)技能，承包人往往并不具備實(shí)施全部工程業(yè)務(wù)的能力，因此，分包與轉(zhuǎn)包事實(shí)上成為建設(shè)工程施工工程中普遍存在的現(xiàn)象。合法的分包·轉(zhuǎn)包就其實(shí)質(zhì)而言，分包就是承包人將其合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。但分包又不同于通常意義上所說(shuō)的合同義務(wù)的部分轉(zhuǎn)讓，因?yàn)榉职螅邪巳詰?yīng)對(duì)其全部合同義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　根據(jù)《建筑法》第29條第2款的規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。從合同相對(duì)性的角度來(lái)說(shuō)，分包并不改變發(fā)包人與承包人之間合同相對(duì)人的關(guān)系。轉(zhuǎn)包與分包的主要區(qū)別在于合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓的程度不同，轉(zhuǎn)包是承包人將其合同義務(wù)全部移轉(zhuǎn)給第三人的行為。

　　依《合同法》總則的規(guī)定，一般合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)應(yīng)以債權(quán)人同意為條件，但《合同法》分則建設(shè)工程合同部分及《建筑法》明確禁止承包人以各種名義進(jìn)行轉(zhuǎn)包。對(duì)承包人以各種名義轉(zhuǎn)包的行為，無(wú)論發(fā)包人是否知情或同意，均應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)包合同無(wú)效。法律之所以作出如此規(guī)定，其目的是避免承包人在轉(zhuǎn)包的過(guò)程中逃避責(zé)任，造成合同實(shí)際履行人收取的價(jià)款遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于最初的建設(shè)工程合同的約定，以致工程偷工減料現(xiàn)象的大量存在。違法分包·非法轉(zhuǎn)包我國(guó)《合同法》第272條第2、3款，《建筑法》第29條第1、3款以及國(guó)務(wù)院發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款都列舉了違法分包的情形。

　　概括起來(lái)，違法分包主要指以下行為：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成;施工總承包單位將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的工程分包給其他單位;分包單位將其承包的工程再行分包。對(duì)于非法轉(zhuǎn)包，我國(guó)《合同法》第272條第2款、《建筑法》第28條及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款都有相關(guān)的規(guī)定。

　　總的說(shuō)來(lái)，非法轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建筑施工企業(yè)只要樹立以合同管理為中心的現(xiàn)代經(jīng)驗(yàn)理念，充分利用法律規(guī)定和合同約定，既忠實(shí)履行合同，又充分行使權(quán)利，從而有效地維護(hù)施工企業(yè)的應(yīng)得利益。