2013年二建法規(guī)教材重點(diǎn)劃分——民事訴訟法

　　3030民事訴訟法（以司法方式解決）

　　理解民事訴訟基本制度：

　　1）合議制度（3人以上單數(shù)）；2）回避制度；3）公開審理制度；4）兩審終審制度（適用特別程序督促、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序的案件，實(shí)行一審終審）。

　　3031掌握訴訟管轄與回避制度

　　一、訴訟管轄

　?。ㄒ唬┘?jí)別管轄

　　級(jí)別管轄，是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分上下級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。我國(guó)法院有四級(jí)，分別是基層人民法院、中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院和最高人民法院，每一級(jí)均受理一審民事案件。

　　注解：基層人民法院管轄第一審民事案件，法律另有規(guī)定除外。

　　中級(jí)人民法院管轄下列第一審民事案件：

　?。?）重大涉外案件；（2）在本轄區(qū)有重大影響的案件；（3）最高人民法院管轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。

　　高級(jí)人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。

　　最高人民法院管轄下列第一審民事案件：

　?。?）在全國(guó)有重大影響的案件；（2）認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。

　?。ǘ┑赜蚬茌?/p>

　　地域管轄，是指按照各法院的轄區(qū)和民事案件的隸屬關(guān)系，劃分同級(jí)法院受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。地域管轄實(shí)際上是以法院與當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的以及法律事實(shí)之間的隸屬關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系來確定的，主要包括如下幾種情況：

　　1、一般地域管轄通常實(shí)行“原告就被告”原則，即以被告住所地作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)：

　　2、特殊地域管轄

　　特殊地域管轄，是指以被告住所地，訴訟標(biāo)的所在地、法律事實(shí)所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定的管轄。 因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。“在這里，合同履行地是指合同約定的履行義務(wù)的地點(diǎn)，主要是指合同標(biāo)的的交付地點(diǎn)。合同的當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

　　3、專屬管轄

　　專屬管轄，是指法律規(guī)定某些特殊類型的案件和專門由特定的法院管轄。

　　三種適用專屬管轄的案件。其中，因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄，如房屋買賣糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，適用合同糾紛的地域管轄原則，發(fā)包人和承包人也可在發(fā)包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地（工程所在地）的范圍內(nèi)，通過協(xié)議確定管轄法院。

　　（三）移送和指定管轄

　　1、移送管轄

　　受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)愛理，受移送的人民法院認(rèn)為受移送的安件依照規(guī)定不屬于本管轄的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院指定管轄，不得再自行移送。

　　2、指定管轄

　?。ㄋ模┕茌牂?quán)異議（有異議，應(yīng)當(dāng)在提交答辨狀期間提出）

　　二、回避制度

　　審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請(qǐng)回避：

　　1、本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；

　　2、與本案有利害關(guān)系；

　　3、與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正審理的。

　　當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)說明理由，在案件開始審理時(shí)提出。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)?zhí)岢龅娜諆?nèi)，以口頭或者書面形式作出決定。

　　3032掌握訴訟參加人的規(guī)定

　　訴訟參加人包括當(dāng)事人， 還包括訴訟代理人，一、當(dāng)事人。民事訴訟當(dāng)事人主要包括原告和被告。

　　因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

　　二、訴訟代理人

　　1、訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的委托，代理當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的人。訴訟代理人通常也可分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。

　　在工程建設(shè)領(lǐng)域，最常見的是委托訴訟代理人。

　　2、當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。

　　3、委托代理是基于委托合同與單方授權(quán)而產(chǎn)生的。

　　4、針對(duì)實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的情形，最高人民法院還特別規(guī)定，在這種情況下不能認(rèn)定為訴訟代理人已獲得特別授權(quán)，即訴訟代理人無權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴。

　　5、委托代理權(quán)可以因訴訟終結(jié)、當(dāng)事人解除委托、代理人辭去委托、委托代理人死亡或喪失行為能國(guó)而消滅。

　　3033掌握財(cái)產(chǎn)保全及先予執(zhí)行的規(guī)定

　　民事訴訟法規(guī)定了財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度。

　　一、財(cái)產(chǎn)保全

　?。ㄒ唬┴?cái)產(chǎn)保全的概念

　　所謂財(cái)產(chǎn)保全，是指當(dāng)可能因發(fā)生有關(guān)財(cái)產(chǎn)被一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損等情形，導(dǎo)致法院將來的判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，進(jìn)而另一方當(dāng)事人（或利害關(guān)系人）的合法利益受到損害的，根據(jù)當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的申請(qǐng)或人民法院的裁定，由人民法院對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取保全措施的訴訟法律制度。

　?。ǘ┴?cái)產(chǎn)保全的種類（即訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全）

　　1、訴訟財(cái)產(chǎn)保全

　　訴訟財(cái)產(chǎn)保全，是指在訴訟過程中，為了保證人民法院的判決能夠執(zhí)行，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，或在必要時(shí)依職權(quán)裁定對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取保全措施的制度。

　　人民法院采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全措施的，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保。申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。人民法院接受申請(qǐng)后，對(duì)情況緊急的，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。裁定采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。

　　2、訴前財(cái)產(chǎn)保全

　　訴前財(cái)產(chǎn)保全，是指在訴訟發(fā)生前，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的情況下，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)采取保全措施的制度。利害關(guān)系人請(qǐng)求人民法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。人民法院接受申請(qǐng)后，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。裁定采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在人民法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)起訴。未在該期限內(nèi)起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除訴前財(cái)產(chǎn)保全。

　?。ㄈ┴?cái)產(chǎn)保全的對(duì)象及范圍

　　財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。

　?。ㄋ模┴?cái)產(chǎn)保全的措施包括“查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法”。

　　二、先予執(zhí)行

　　所謂先予執(zhí)行，是指人民法院在做出終審判決以前，為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的急需，根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)，依法裁定義務(wù)人預(yù)先履行義務(wù)的訴訟法律制度。

　?。ㄒ唬┫扔鑸?zhí)行的適用范圍

　　1、追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；

　　2、追索勞動(dòng)報(bào)酬的；

　　3、因情況緊急需要先予執(zhí)行的。

　?。ǘ┫扔鑸?zhí)行的適用條件

　　1、當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確；

　　2、申請(qǐng)人有實(shí)現(xiàn)權(quán)利迫切需要，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的；

　　3、被申請(qǐng)人有履行能力的。

　　4、申請(qǐng)人向人民法院提出了申請(qǐng)，人民法院不得依職權(quán)適用5、在訴訟過程中，人民法院應(yīng)當(dāng)在受理案件后終審判決前采取。

　?。ㄎ澹┫扔鑸?zhí)行的程序

　　1、申請(qǐng)；

　　2、責(zé)令提供擔(dān)保；

　　3、裁定（裁定送達(dá)當(dāng)事人，不服，可以申請(qǐng)復(fù)議一次）。

　?。╁e(cuò)誤補(bǔ)救（由法院強(qiáng)制執(zhí)行）

　　3034掌握審判程序（民事訴訟法）

　　審判程序是民事訴訟法規(guī)定的最為重要的內(nèi)容，它是人民法院審理案件適用的程序，可以分為一審程序、二審程序和審判監(jiān)督程序。

　　一、一審程序

　　一審程序包括普通程序和簡(jiǎn)易程序，普通程序是指人民法院審理第一審民事案件通常適用的程序。普通程序是第一審程序中最基本的程序，具有獨(dú)立性和廣泛性，是整個(gè)民事審判程序的基礎(chǔ)。

　?。ㄒ唬┢鹪V

　　起訴必須符合下列條件：

　　（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；

　?。?）有明確的被告；

　?。?）有具體的訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由；

　?。?）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

　　起訴方式，應(yīng)當(dāng)以書面起訴為原則，口頭起訴為例外。而在工程實(shí)踐中，基本都是采用書面起訴方式。

　?。ǘ彶榕c受理

　　認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案并通知當(dāng)事人。審理前的主要準(zhǔn)備工作（三）審理前的準(zhǔn)備當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。

　?。ㄋ模╅_庭審理

　　1、準(zhǔn)備開庭

　　2、法庭調(diào)查

　　法庭調(diào)查，是在法庭上出示與案件有關(guān)的全部證據(jù)，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行全面調(diào)查并有當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證的程序。

　　按照下列程序進(jìn)行：

　　（1）當(dāng)事人陳述；

　　（2）告知證人的權(quán)利義務(wù)，證人作證，宣讀未到庭的證人證言；

　?。?）出示書證、物證和視聽資料；

　?。?）宣讀鑒定結(jié)論；

　?。?）宣讀勘驗(yàn)筆錄。

　　這就是一個(gè)證明的過程，由舉證、質(zhì)證、認(rèn)證組成。

　　3、法庭辯論順序：原告及其訴這訟代理人――被告及其代理人――第三人及其訴訟代理人發(fā)言或答辨――相互辨論。法庭辨論結(jié)論后，由審判長(zhǎng)按原告、被告、第三人的先后順序征得各方面的最后意見。判決前調(diào)解，未達(dá)成，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。

　　4、合議庭議和宣判評(píng)議是秘密進(jìn)行的，制作判決書，宣告判決公開進(jìn)行。

　　適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起6個(gè)月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長(zhǎng)的，由本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)6個(gè)月；還需要延長(zhǎng)的，報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院批準(zhǔn)。

　　二、第二審程序

　　第二審程序，又稱上訴程序或終審程序，是指由于民事訴訟當(dāng)事人不服地方各級(jí)人民法院尚未生效的第一審判決或裁定，在法定上訴期間內(nèi)，向上一級(jí)人民法院提起上訴而引起的訴訟程序。

　　第二審法院審理后，作出的判決、裁定為終審的判決、裁定，訴訟程序即告終結(jié)。

　　（一）上訴提起和受理當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴；不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。

　?。ǘ┥显V的審理

　　（三）對(duì)上訴案件的裁判第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：

　　1、原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；

　　2、原判決適用法律錯(cuò)誤的，依法改判；

　　3、原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；

　　4、原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

　?。ㄋ模┒彶门械姆尚Яξ覈?guó)實(shí)行兩審終審制度，發(fā)生如下效力：

　　1、當(dāng)事人不得再行上訴；

　　2、不得以同一訴訟標(biāo)的，以同一事實(shí)和理由再行起訴；

　　3、對(duì)具有給付內(nèi)容的裁判具有強(qiáng)制性執(zhí)行的效力對(duì)于發(fā)回原審法院重審的案件，原審法院仍將按照一審程序進(jìn)行審理。

　　因此，當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定，仍然可以上訴。

　　三、審判監(jiān)督程序

　?。ㄒ唬徟斜O(jiān)督程序的概念：即再審程序，是指有審判監(jiān)督權(quán)的法定機(jī)關(guān)和人員提起，或由當(dāng)事人申請(qǐng)，由人民法院對(duì)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書再次審理的程序。

　?。ǘ徟斜O(jiān)督程序的提起

　　1、人民法院提起再審的程序；

　　2、當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽某绦?/p>

　　（1）當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臈l件，注意申請(qǐng)?jiān)賹徠陂g不停止判決、裁定的執(zhí)行。

　?。?）當(dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)賹彽臅r(shí)間在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出；在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年外提出的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道有違規(guī)行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。

　　3、人民檢察院抗訴（同級(jí)不能抗訴，吸上級(jí)）

　　3035熟悉執(zhí)行程序

　　一、執(zhí)行的概念

　　審判程序與執(zhí)行程序是并列的獨(dú)立程序。

　　執(zhí)行程序，是指法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)依照法定程序，對(duì)發(fā)生法律效力并具有給付內(nèi)容的法律文書，以國(guó)家的強(qiáng)制力為后盾，依法采取強(qiáng)制措施，迫使具有給付義務(wù)的當(dāng)事人履行其給付義務(wù)的行為。

　　具備的條件：1）執(zhí)行以生效法律文書為根據(jù)；2）執(zhí)行根據(jù)必須具備給付內(nèi)容；3）執(zhí)行必須以負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人無故拒不履行義務(wù)為前提。

　　二、執(zhí)行根據(jù)

　　1、法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決、裁定以及生效的調(diào)解書；

　　2、仲裁機(jī)構(gòu)制作的依法由人民法院執(zhí)行的仲裁裁決書、生效的仲裁調(diào)解書；

　　3、公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書等。

　　三、執(zhí)行案件的管轄

　　由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。

　　四、執(zhí)行的程序

　　（一）申請(qǐng)申請(qǐng)執(zhí)行的期限為兩年。該期限從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算，法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算。

　?。ǘ﹫?zhí)行提交執(zhí)行的案件有三類：判決、裁定具有交付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)等內(nèi)容的案件；具有財(cái)產(chǎn)執(zhí)行內(nèi)容的刑事判決書，審判人員認(rèn)為涉及國(guó)家、集體或公民重大利益。

　　（三）再申請(qǐng)人民法院自收到申請(qǐng)執(zhí)行書之日起超過六個(gè)月未執(zhí)行的，申請(qǐng)執(zhí)行人可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。

　　五、執(zhí)行中的特殊問題

　?。ㄒ唬┪袌?zhí)行被執(zhí)行人或被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)在外地的，負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院可以委托當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行，也可以直接當(dāng)?shù)貓?zhí)行。直接到當(dāng)?shù)貓?zhí)行的，負(fù)責(zé)執(zhí)行人民法院可以要求當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ簠f(xié)助執(zhí)行。

　?。ǘ﹫?zhí)行異議

　　1、當(dāng)事人提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，對(duì)裁定不服，可以自裁定送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。

　　2、涉外人提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，對(duì)裁定不服，可以自裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。

　?。ㄈ﹫?zhí)行和解執(zhí)行員由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。拒不履行，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)，恢復(fù)原失效的法律文書。

　　六、執(zhí)行措施

　　執(zhí)行措施是法院依法強(qiáng)制執(zhí)行生效法律文書的方法和手段。根據(jù)《民事訴訟法》第22章及相關(guān)司法解釋規(guī)定，執(zhí)行措施主要包括：

　　查詢、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款；

　　扣留、提取被執(zhí)行人的收入；

　　查封、扣押、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)；

　　搜查被執(zhí)行人隱匿的財(cái)產(chǎn)；

　　強(qiáng)制被執(zhí)行人和有關(guān)單位、公民交付法律文書指定的財(cái)產(chǎn)或票證；

　　強(qiáng)制被執(zhí)行人遷出房屋或退出土地；

　　強(qiáng)制被執(zhí)行人履行法律文書指定的行為；

　　需辦理有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)的，向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書；

　　強(qiáng)制被執(zhí)行人支付遲延履行期間債務(wù)利息及遲延履行金。

　　依申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)，通知對(duì)被執(zhí)行人負(fù)有到期債務(wù)的第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。

　　注意新兩條內(nèi)容。

　　七、執(zhí)行中止和終結(jié)

　　1）中止執(zhí)行的法律規(guī)定有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行：申請(qǐng)人表示可以延期執(zhí)行；案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議的；作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的；作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止的，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形。

　　2）中止的情形消失后，恢復(fù)執(zhí)行。

　　3）執(zhí)行終結(jié)的法律規(guī)定法律規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院裁定終結(jié)執(zhí)行：申請(qǐng)人撤銷申請(qǐng)的；據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的；作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的；只追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡的；作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動(dòng)能力的；人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。

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