2015年監(jiān)理工程師《合同管理》知識(shí)點(diǎn)總結(jié)：合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)防范

　　案情簡(jiǎn)介

　　1999年5月18日，A公司與B公司簽訂《“某某新村”廣州市建設(shè)工程施工合同》，合同約定：由A公司以大包干方式對(duì)位于廣州市某某新村復(fù)建住宅樓Ⅰ、Ⅱ棟的工程進(jìn)行承包施工，工程包干總造價(jià)為160000000元。合同第四條約定：“工程保修期按建設(shè)部及省市建委現(xiàn)行對(duì)商品房的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”此外，雙方在合同附件中又約定：“余款百分之三在質(zhì)保期滿時(shí)，無(wú)質(zhì)量返修問題，一次性付清。”

　　工程于2000年12月27日竣工。 2001年7月，B公司與A公司簽訂了《工程款結(jié)算書》，雙方確認(rèn)工程總造價(jià)為195917646.38元。B公司實(shí)際支付了190657789.79元，尚欠5259856.59元未付，占總造價(jià)的2.68%. 2002年10月，A公司（甲方）與C公司（乙方）簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，A公司將B公司所欠之工程款中的4923804.50元本金及該本金之附屬債權(quán)（利息、違約金、賠償金等）以及合同法第286條規(guī)定之建筑工程的承包人優(yōu)先受償權(quán)轉(zhuǎn)讓給C公司，并將債權(quán)轉(zhuǎn)讓情況書面通知了B公司。后因C公司多次向B公司主張受讓的債權(quán)而未能實(shí)現(xiàn)，C公司遂按原合同約定申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求仲裁庭裁決B公司向C公司支付拖欠的工程款本金及利息，等等。

　　爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　雙方的爭(zhēng)議主要圍繞對(duì)施工合同約定的保修期條款的理解展開：申請(qǐng)人C公司認(rèn)為：工程施工合同的保修期條款約定不明。該合同第四條第二項(xiàng)并沒有直接約定保修期的期限，只作了間接約定。有關(guān)法律對(duì)于整體建設(shè)工程是分項(xiàng)目規(guī)定保修期的，按國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條的規(guī)定，基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的保修期最長(zhǎng)可達(dá)50年以上，按《廣東省建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，保修期最短的項(xiàng)目為六個(gè)月，因此也無(wú)法根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定來(lái)確定保修期。質(zhì)保期約定不明，應(yīng)視為未作約定。

　　被申請(qǐng)人B公司則認(rèn)為：保修期條款的約定是明確的。工程施工合同雖沒有直接寫明時(shí)間，但規(guī)定適用有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，按《廣東省建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，屋面防水工程保修期為3年。按照國(guó)務(wù)院發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》保修期應(yīng)為5年，應(yīng)該按有直接具體時(shí)間的保修期作為依據(jù)。

　　綜上，C公司認(rèn)為，工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收，由于工程保修期條款約定不明，依法應(yīng)視為沒有約定。根據(jù)《合同法》第六十四條的規(guī)定：“履行期限不明的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行。” C公司有權(quán)要求B公司支付工程余款。B公司則認(rèn)為：保修期條款的約定是明確的，工程的最低保修期要到3年后才期滿，故余款的支付未到期，C公司不具有請(qǐng)求權(quán)。

　　裁決結(jié)果

　　仲裁庭經(jīng)審理后認(rèn)為：《施工合同》合同第四條約定：“工程保修期按建設(shè)部及省市建委現(xiàn)行對(duì)商品房的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”該條款的約定是明確的。申請(qǐng)人認(rèn)為，工程施工合同的保修期條款約定不明，依保修期條款的指引所應(yīng)適用的法律并未規(guī)定施工方的保期責(zé)任，仲裁庭不予支持。

　　本案所涉的建設(shè)工程是住宅樓，其工程內(nèi)容同時(shí)包含了屋面防水工程及建筑物的電氣管線、給排水管線安裝工程，雖然《廣東省建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對(duì)此的保修期作出了不同的約定，但結(jié)合合同附件二第12條：“余款百分之三在質(zhì)保期滿時(shí)，無(wú)質(zhì)量返修問題，一次性付清。”的條款理解，締約雙方是將保修期理解為一個(gè)整體，即在各部分的保修期都屆滿時(shí)，無(wú)質(zhì)量返修問題，余款一次性支付。仲裁庭認(rèn)為：被申請(qǐng)人提出按屋面防水工程保修期為三年來(lái)確定工程的保修期是合理的，應(yīng)予支持。申請(qǐng)人提出，由于有關(guān)法律對(duì)于整體建設(shè)工程是分項(xiàng)目規(guī)定保修期的，故無(wú)法確定工程的保修期，仲裁庭不予采納。

　　綜合上述意見，仲裁庭認(rèn)為：本案所涉建設(shè)工程質(zhì)保期為三年，支付工程余款的履行期限為2003年12月27日，無(wú)質(zhì)量返修問題，一次性付清。被申請(qǐng)人所欠A公司工程余款5259856.59元尚未到履行期限，故申請(qǐng)人與A公司簽訂的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》所轉(zhuǎn)讓之債權(quán)尚未到期。故此，仲裁庭裁決：駁回申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求；本案仲裁費(fèi)51424元，由申請(qǐng)人承擔(dān)。

　　律師評(píng)析本案是廣州仲裁委員會(huì)裁判的真實(shí)案例，也是因施工企業(yè)合同管理不當(dāng)遭致重大損失的典型案例。在此，我們簡(jiǎn)單談?wù)勈┕て髽I(yè)如何防范簽約管理中的風(fēng)險(xiǎn)問題：注意合同主體資格的審查。對(duì)合同當(dāng)事人身份、資格、能力的審查和確認(rèn)。 交易對(duì)象的審查是合同審查中首先要確認(rèn)的問題，合同當(dāng)事人的身份和資格是直接關(guān)系到合同是否有效、能否履行的先決條件。就施工合同主體資格審查而言，施工企業(yè)簽約前應(yīng)首先對(duì)發(fā)包方資信、依法需要辦理的證照、項(xiàng)目的合法性等重大事宜進(jìn)要調(diào)查，如此才能從源頭控制風(fēng)險(xiǎn)。

　　我國(guó)《合同法》《建筑法》以及《招標(biāo)投標(biāo)法》均對(duì)工程施工發(fā)承包及分包作了相關(guān)規(guī)定。作為一個(gè)合格的建設(shè)工程的發(fā)包方，除應(yīng)持有《公司法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》以外，其還應(yīng)該持有建設(shè)工程所在地塊的立項(xiàng)批文、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、工程用地批準(zhǔn)手續(xù)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證等證件，以上要求在《建筑法》《城市規(guī)劃法》中有明確規(guī)定。但在實(shí)際操作中，由于參聯(lián)建、委托發(fā)包等多種因素的存在，合同的發(fā)包方往往并非項(xiàng)目的建設(shè)方，并進(jìn)而導(dǎo)致在訴訟過(guò)程中項(xiàng)目的建設(shè)方以其并非合同一方當(dāng)事人，與原告無(wú)合同關(guān)系為由逃避責(zé)任，而建設(shè)工程合同的名義發(fā)包人往往因其主體資格上的瑕疵或者并無(wú)實(shí)際的債務(wù)履行能力從而造成工程承包方巨大的經(jīng)濟(jì)損失，這些都必須引起施工企業(yè)足夠的重視。如果發(fā)包方不具備法律法規(guī)規(guī)定的條件或者存在資信不足等問題，施工單位應(yīng)當(dāng)盡量避免與之簽訂合同。大量事實(shí)表明：由于施工企業(yè)先前調(diào)查不到位，盲目簽約，在項(xiàng)目中途因違規(guī)建設(shè)等原因被叫停后可能導(dǎo)致血本無(wú)歸，抑或在工程竣工后催討工程款時(shí)才發(fā)現(xiàn)投資主體不明，在這種情況下施工企業(yè)維權(quán)成本之高，代價(jià)之大，不言而喻。

　　避免合同中可能出現(xiàn)的矛盾或模糊解釋。由于工程合同條款多，其中的矛盾常常是難免的。施工企業(yè)在簽訂合同前應(yīng)對(duì)合同內(nèi)容和相關(guān)概念的定義等等進(jìn)行全面審查，努力避免合同的模糊理解，若發(fā)現(xiàn)合同中存在意義不清、標(biāo)準(zhǔn)不明確或前后矛盾之處應(yīng)當(dāng)及時(shí)向建設(shè)單位提出征詢意見，避免由于自己的錯(cuò)誤理解造成報(bào)價(jià)、施工方案錯(cuò)誤，進(jìn)而造成自身?yè)p失。

　　除了合同措辭的矛盾與模糊之外，另一種常見的問題是合同約定的條件是否成熟難以取得證據(jù)證明，容易成為維權(quán)障礙。以筆者代理的伊朗電站分包合同糾紛案為例，分包合同約定質(zhì)保金的支付以總承包商取得伊朗電站業(yè)主出具的合格證為前提條件。分包商施工完畢后，盡管單項(xiàng)工程早已竣工兩年多，整個(gè)工程也已投入使用，但總承包商一直以未取得伊朗電站業(yè)主出具的合格證，質(zhì)保金的付款條件尚未成熟為理由，拒絕向分包商支付質(zhì)保金。本案業(yè)主遠(yuǎn)在伊朗又和分包商沒有合同關(guān)系，如何對(duì)境外的電站工程已經(jīng)竣工并投入使用進(jìn)行舉證？如何證明質(zhì)保金的付款條件已滿足？這些都導(dǎo)致了質(zhì)保金催收困難。而這種困難局面都起因于當(dāng)初簽約管理的疏漏，約定了一個(gè)分包商難以舉證證明的條件。所幸的是，經(jīng)過(guò)代理律師的努力，最終在總承包商的網(wǎng)頁(yè)上發(fā)現(xiàn)了該工程已成功投入使用的證據(jù)，并申請(qǐng)公證機(jī)關(guān)對(duì)該證據(jù)進(jìn)行了保全，最終迫使總承包商接收了分期支付全額質(zhì)保金的調(diào)解方案，避免了分包商的損失。

　　合同文本應(yīng)當(dāng)完整、全面。建設(shè)工程施工是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，施工合同約定條文不能過(guò)于簡(jiǎn)單。例如，建設(shè)單位通常喜歡采用固定總價(jià)合同，因?yàn)閷?duì)建設(shè)單位而言這種合同形式結(jié)算方式較為簡(jiǎn)單，比較省事，未來(lái)合同的執(zhí)行中發(fā)生工程變更的可能性較小、施工企業(yè)的索賠機(jī)會(huì)也較少，建設(shè)單位比較容易預(yù)期并控制工程風(fēng)險(xiǎn)。但施工企業(yè)為此卻要承擔(dān)很大的風(fēng)險(xiǎn)，一旦在報(bào)價(jià)、工作量計(jì)算方面出現(xiàn)失誤，由此造成的損失就必須由其自身承擔(dān)。施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡量避免簽訂這種看似省事的合同條款，應(yīng)當(dāng)努力從自身的角度出發(fā)將所能預(yù)計(jì)到的一切情況均在合同中加以約定。

　　鑒于工程施工的復(fù)雜性，過(guò)于簡(jiǎn)單的合同文本意味著不確定性的增加。施工企業(yè)審查合同時(shí)應(yīng)就合同內(nèi)容是否完整、全面，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)是否合理等進(jìn)行全面審查。篇幅所限，筆者不能在這里詳細(xì)介紹如何確保合同結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的完整性，在此介紹一種簡(jiǎn)單易行的方法供廣大施工企業(yè)參考，即用FIDIC、99版合同等標(biāo)準(zhǔn)合同的文本和結(jié)構(gòu)同待審查的合同進(jìn)行對(duì)照，以發(fā)現(xiàn)合同缺少或遺漏的必備條款。此外，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真分析關(guān)鍵合同條款中隱含的風(fēng)險(xiǎn)，事前分析可能存在的不確定事件和風(fēng)險(xiǎn)，有針對(duì)性的采取保護(hù)措施；施工企業(yè)還應(yīng)善于運(yùn)用專用條款來(lái)明確風(fēng)險(xiǎn)范圍，一般來(lái)說(shuō)，范圍越明確越詳盡，施工企業(yè)在合同執(zhí)行過(guò)程中所承擔(dān)的意外風(fēng)險(xiǎn)就越小。

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