2015年監(jiān)理工程師《合同管理》知識點第一部分（1）

　　建筑施工中易出現(xiàn)的結(jié)算糾紛及防范對策

　　在建筑施工合同管理中，較之于質(zhì)量、安全等糾紛而言，最易出現(xiàn)而又最難解決的是結(jié)算糾紛。實踐中，許多結(jié)算糾紛常常曠日持久，最終受損的是施工方。有鑒于此，本文立足于施工中常使用的合同文本《建設(shè)工程施工合同》，論述施工中易于出現(xiàn)的結(jié)算糾紛并討論相應(yīng)的防范對策，以使施工企業(yè)能加強合同管理。

　　一、變更與索賠問題

　　實踐中，建設(shè)方不喜歡索賠二字，施工方一般也不提什么索賠。久之，施工方要么缺乏索賠意識，要么將索賠置換成為工程變更。

　　但是，變更與索賠是兩回事。變更（設(shè)計變更和其他變更）導(dǎo)致的是合同價款的調(diào)整，即，變更始終是在合同價款之內(nèi)，它可能導(dǎo)致原合同價款增高，也可能導(dǎo)致其降低。而索賠則不完全是這樣?！督ㄔO(shè)工程施工合同》對索賠的定義是：“指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）工期順延的要求。”按該定義，再結(jié)合《建設(shè)工程施工合同》第31.4款看，索賠（費用索賠）是指在合同價款之外提出的經(jīng)濟補償要求。

　　《建設(shè)工程施工合同》第31.2款規(guī)定：“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款的報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。”實踐中，很少有施工方嚴(yán)格地履行該款，屆最后發(fā)生結(jié)算爭議時，該款可能對施工方的結(jié)算要求形成致命影響。

　　其實，《建設(shè)工程施工合同》關(guān)于變更的規(guī)定是有缺陷的。《建設(shè)工程施工合同》是FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）的中國翻版，后者對變更涉及合同價款減少時應(yīng)由建設(shè)方通知施工方有相應(yīng)的規(guī)定，但前者沒有。這種程序公正的不對稱好像一方面是出于我國工程施工的實際，因為在我國，變更一般都涉及合同價款的增加，另一方面，似乎更是出于合同文本的制定者對施工方不自覺的行業(yè)傾斜（第29.1款已規(guī)定變更導(dǎo)致合同價款減少由建設(shè)方承擔(dān)）。但是，如果結(jié)算糾紛已經(jīng)肇起，則施工方因第31.2款的限制可能會導(dǎo)致一些（或全部）變更不能使合同價款有所增加，而建設(shè)方因無此款的限制，則隨時可要求因變更導(dǎo)致的已增加了的合同價款減少到原合同價款的水平。這顯然于施工方不利。

　　實踐中，施工方雖可能未嚴(yán)格履行第31.2款，但在其進度報表中，肯定是羅列了變更工程價款的了。但是，這種羅列是否就是31.2款的報告，肯定會有所非議，另外，總會有一些變更會落在進度報表提交之日的14天以前，這些變更按31.2款的規(guī)定，會被視為不涉及合同價款的變更。

　　當(dāng)變更工程的量較大時，施工方與建設(shè)方一般會對變更達成補充協(xié)議，如果補充協(xié)議沒有確定變更具體的價款，則爭議仍將存在，即，該補充協(xié)議可能只是約定了確定變更工程價款的方法，改變是《建設(shè)工程施工合同》第31.1款，而非第31.2款。

　　以上所論，是施工方在合同管理中務(wù)須注意的。施工方（尤其是小型施工隊伍）應(yīng)改變那種“我做了，就該拿錢”的簡單意識，加強合同管理的意識，嚴(yán)格地按合同規(guī)定的程序提起變更和索賠。施工方如果認為這些嚴(yán)格的程序不太切合施工實際，則應(yīng)在簽約時在專用條款中加以改變。

　　二、合同價格對結(jié)算的影響

　　FIDIC《土木工程施工合同條件》嚴(yán)格適用于單價合同（工程量單價），《建設(shè)工程施工合同》按23條的規(guī)定，可適用于：固定價格合同，可調(diào)價格合同，成本加酬金合同。其實，無論是固定價格合同，可調(diào)價格合同，還是成本加酬金合同，都是可以以工程量單價為基礎(chǔ)的。固定價格合同即可固定單價；可調(diào)價格合同從《建設(shè)工程施工合同》第23.3款看，即建設(shè)方承擔(dān)的風(fēng)險多一些，因而單價可調(diào)整的因素多一些；成本加酬金合同也面臨調(diào)整的問題，因而也涉及工程量單價。建設(shè)部2003年推出的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2003）也是可與這三種合同調(diào)和的。

　　但是，在實踐中，將固定價格合同理解為固定總價合同的不鮮見。再加上《建設(shè)工程施工合同》將合同價款定義為：“指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任的款項。”——最基本的意思就是協(xié)議書中約定的合同價款。因此，屆工程量增加較大，追加合同款較多時，建設(shè)方會很難接受一個固定總價合同被如此劇烈突破的事實，于是，工程后期的中間結(jié)算和最終結(jié)算就不太容易順利進行。

　　《建設(shè)工程施工合同》對合同價格的定義基本上是對FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）的照搬，該定義有其局限，所以在FIDIC《施工合同條件》（1999年版）中，將合同價格定義為“指第14.1款規(guī)定確定的價格，包括按照合同所做的調(diào)整。”即，合同價格不是事先能確定的，需隨工程的進展經(jīng)一套完整的程序確定。其實，《建設(shè)工程施工合同》對協(xié)議書中的合同價格的臨時性是有充分意識的，與FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）關(guān)于合同文件解釋的順序不同的是，按《建設(shè)工程施工合同》第2.1款的規(guī)定，專用條款中的另有約定的效力高于協(xié)議書。因此，如果專用條款已約定了確定合同價格的方法，協(xié)議書中的合同價格就只能是臨時的。

　　但是，協(xié)議書中的臨時價格經(jīng)常是建設(shè)方與施工方發(fā)生糾紛的契機。因為一般而言，協(xié)議書中的臨時價格會偏低。——這之中的原因，可能有建設(shè)方為了規(guī)避建設(shè)行政管理部門在合同鑒定時多收費用的考慮，也可能有規(guī)避《建設(shè)工程施工合同》第29.1款規(guī)定變更導(dǎo)致合同價款減少由建設(shè)方承擔(dān)的考慮等。因此，施工方應(yīng)善用《建設(shè)工程施工合同》第2.1款的規(guī)定，以維護自己的合法權(quán)益。

　　另外，對于中間結(jié)算，因?qū)嵺`中建設(shè)方不按約支付工程款是經(jīng)常的事，施工方還應(yīng)注意利息的問題。如果雙方未對利息做約定，屆糾紛發(fā)生時利息往往按最高人民的法院的規(guī)定解決。早期最高法院將利息等同于違約金，后來終有所區(qū)別。在即將出臺的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》中，已確定該利息按“人民銀行規(guī)定的活期存款利率計算”。該解釋與《建設(shè)工程施工合同》第26.3款的規(guī)定是不一致的（后者約定的是貸款利息），而實踐中第26.3款的履行有困難，因此，施工方宜于簽訂合同時在專用條款中對利息問題作出約定。

　　三、最終結(jié)算與優(yōu)先受償權(quán)

　　實踐中，如果建設(shè)方認為結(jié)算價格太高，那么，即便法院的判決已經(jīng)確定了最終價格，也會存在著執(zhí)行難的問題。因此，施工方宜將優(yōu)先受償權(quán)與結(jié)算問題一并考慮。

　　施工方行使優(yōu)先受償權(quán)有兩種方式：按《合同法》第二百八十六條的規(guī)定提起，按《建設(shè)工程施工合同》第33.4款約定提起。但這里應(yīng)注意兩點。

　　1、按《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定，按《合同法》第二百八十六條提起的優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。六個月的時間太短，很容易被建設(shè)方以各種措施（比如延長竣工驗收時間）消化掉。

　　2、按即將出臺的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第二十七條的規(guī)定：“承包方作出放棄依合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先權(quán)的承諾有效”，因此，施工方來自《建設(shè)工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權(quán)很可能被解釋為對其來自《合同法》第二百八十六條的優(yōu)先受償權(quán)的放棄。

　　有鑒于此，施工方有必要認真履行《建設(shè)工程施工合同》關(guān)于竣工結(jié)算的規(guī)定。但是，實踐中經(jīng)常存在施工方未能按《建設(shè)工程施工合同》第33.1款規(guī)定的在工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內(nèi)提交竣工結(jié)算報告的情形，這可能是出自施工方自身的管理問題，也可能是因為建設(shè)方拒絕接受竣工結(jié)算報告所致。在此情況下，施工方來自《建設(shè)工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權(quán)將受到影響，因為建設(shè)方可以主張施工方本該享有的優(yōu)先受償權(quán)已超過了總的期限（28天+56天）。

　　應(yīng)當(dāng)說明的是，結(jié)算文件是否具有法律效力，即能否作為工程決算的依據(jù)，應(yīng)來自當(dāng)事人的確認。對此，建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條第四款有明文規(guī)定：“工程竣工結(jié)算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認即應(yīng)當(dāng)作為工程決算的依據(jù)。”而施工方來自《建設(shè)工程施工合同》第33.4款的優(yōu)先受償權(quán)亦應(yīng)以具備法律效力的結(jié)算文件為前提，否則，施工方不能直接向法院申請行使優(yōu)先受償權(quán)，而只能提起起訴或仲裁。

　　在此，施工方務(wù)須注意，當(dāng)事人對結(jié)算文件的確認，可以依據(jù)：

　　1、法律規(guī)定的規(guī)則，即《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條第一款第（二）項的規(guī)定：“發(fā)包方在收到對竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可”?；蛘咭罁?jù)：

　　2、雙方當(dāng)事人在合同中約定的確認規(guī)則，在此即是《建設(shè)工程施工合同》第33.2款的規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及計算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見”，第33.3款的規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及計算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任”。

　　如依雙方當(dāng)事人在合同中約定的確認規(guī)則，施工方還須注意，按《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條第一款第（三）、（四）項的規(guī)定，建設(shè)方如對結(jié)算文件有異議，可與施工方在約定期限內(nèi)或28天內(nèi)協(xié)商，協(xié)商不成，則應(yīng)委托工程造價咨詢單位在28天內(nèi)完成造價鑒定。該時間是很容易突破《建設(shè)工程施工合同》第33.4款規(guī)定的56天的優(yōu)先受償權(quán)的期限的，因此，施工方如擬同意協(xié)商，則應(yīng)當(dāng)注意同時協(xié)商將優(yōu)先受償權(quán)的期限順延。

　　以上所述結(jié)算中易引起的糾紛，實是施工方簽訂施工合同時應(yīng)注意、在合同管理中應(yīng)該竭力避免的。惟有如此，施工方才可避免自己應(yīng)得利益的損失。

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