2015年監(jiān)理工程師《合同管理》知識點第一部分（10）

　　淺析監(jiān)理工程師在分包合同中的地位和作用

　　建設部、國家計委在1995年末聯(lián)發(fā)的建監(jiān)[1995]737號文件中說：“1996年，我國的建設監(jiān)理將轉(zhuǎn)入全面推行階段。請各地方、各部門進一步加強組織領導，充分發(fā)揮監(jiān)理工作的效用，努力提高建設監(jiān)理質(zhì)量和水平，為我國的經(jīng)濟建設作出新的貢獻。”我國經(jīng)過近十年的實踐，建設監(jiān)理在經(jīng)濟建設中的重要地位和作用已為國人所認同，而且有許多有識之士一直在不斷努力探索有關建設監(jiān)理的理論。

　　在建筑市場中，常常是施工總承包與分包模式并存。那么，監(jiān)理工程師在分包合同中的地位和作用究竟應該如何呢？我國頒布的《工程建設監(jiān)理規(guī)定》中沒有相應的條款，《工程建設監(jiān)理合同（GF—95—0202）》標準條件也僅僅是在第16條第2項中簡單明確了監(jiān)理工程師對選擇分包單位的確認權(quán)與否定權(quán)而已。筆者擬結(jié)合近幾年從事監(jiān)理業(yè)務的經(jīng)驗以及FIDIC合同條件有關條款和國際慣例，對之略加探討。

　　1總承包合同與分包合同的關系

　　FIDIC合同條件（1987年第四版，1992年修訂重?。┑?.1款規(guī)定：“承包人不得將整個工程分包出去。除合同另有規(guī)定外，末獲工程師的事先同意，承包人不得將工程的任何部分分包出去。這種同意不應解除承包人按合同規(guī)定應承擔的任何責任或義務。承包人應將分包人、分包人的代理人、雇員或工人的行為、違約和疏忽，視同承包人自己及其代理人、雇員或工人的行為、違約和疏忽，并為之負完全責任。”該條款實際上包含三層含義：（a）禁止承包商將整個工程轉(zhuǎn)包出去；（b）工程分包應獲得業(yè)主及監(jiān)理工程師的同意；（c）總承包商對分包商的行為負完全責任。

　　FIDIC分包合同條件（1994年第一版）第4.1款規(guī)定：“承包商應提供主合同（指總承包合同）供分包商查閱，……應認為分包商已經(jīng)全面了解主合同的各項制定。”同時，F(xiàn)IDIC分包合同條件第4.2款規(guī)定：“……分包商應承擔并履行與分包工程有關的主合同規(guī)定的承包商所有義務和責任。”第4.3款規(guī)定：“此處規(guī)定不應被理解為在分包商與雇主之間可以產(chǎn)生任何私下約定。”這里包含著四層

　　含義：（a）分包商與業(yè)主之間沒有契約關系，雙方既無合同權(quán)利又無合同義務；（b）分包商對分包工程直接向總承包商負責；（c）總承包合同中有關分包工程的條款對分包商具有約束力，分包商應遵守或執(zhí)行；（d）總承包合同優(yōu)先于分包合同。

　　我國的《建筑安裝工程承包合同條例》第十二條、《建設工程施工合同管理辦法》第十三條、以及《建筑安裝工程總分包實施辦法》第六條、第十條、第十一條、第十六條等條款內(nèi)容闡述的也是同樣的思想：禁止轉(zhuǎn)包工程；總承包商對工程的工期、質(zhì)量、造價及保修向業(yè)主負責，而分包商對其分包的工程向總承包商負責；分包合同與總承包合同發(fā)生抵觸時，以總承包合同為準。

　　2監(jiān)理工程師在總承包合同中的地位和作用

　　監(jiān)理工程師的任務是在項目的實施過程中進行監(jiān)督管理，即通過投資控制、質(zhì)量控制、進度控制、合同管理、信息管理和組織協(xié)調(diào)，實現(xiàn)項目的最優(yōu)目標。在這個意義上，實際上監(jiān)理工程師相當于項目經(jīng)理的角色。

　　FIDIC合同條件第13.1款規(guī)定：“除了由于法律或自然原因不可能做到的情況下，承包人應嚴格按照合同進行工程的施工完成以及任何缺陷的補修，以達到工程師滿意的程度。不論在合同中是否述及，承包人應嚴格遵守和堅持工程師就涉及或有關該工程的任何事項所作出的指示。承包人只能從工程師接受指示，或按第2條的規(guī)定從工程師代表接受指示。”該條款確立了監(jiān)理工程師的權(quán)威性，確定了監(jiān)理工程師對承包商的監(jiān)督管理權(quán)，明確了承包商首先必須服從監(jiān)理工程師的指令，保障工程師的指示順利得到貫徹和執(zhí)行。FIDIC合同條件第14.1款（應提交總進度計劃）、第14.2款（修改計劃）、第14.3款（提交現(xiàn)金流量估算）、第38.1款（覆蓋前的工程檢查）、第38.2款（剝離和開孔）、第39.1款（不合格的工程、材料或設備運走）、第51.1款（變更）、第56.1款（應計量的工程）、第57.2款（總價項目的細目）、第60.4款（證件的修改）、第60.6款（最終報告）、第63.1款（承包人的違約）等等條款，進一步在細節(jié)上明確和保障了監(jiān)理工程師執(zhí)行進度控制、質(zhì)量控制、投資控制的權(quán)利，以利于監(jiān)理工程師進行項目管理，最終順利實現(xiàn)項目的管理目標。

　　監(jiān)理工程師在協(xié)調(diào)業(yè)主和承包商之間的關系時，同時還充當“中間人”的角色。FIDIC合同條件第2.6款（工程師應公正行事）、第67.1款（工程師的決定）等條款要求監(jiān)理工程師“應兼顧所有條件做到公正行事”。

　　我國的《工程建設監(jiān)理規(guī)定》以及《工程建設監(jiān)理合同》示范文本中的有關條款也闡述了類似的思想。

　　3監(jiān)理工程師在分包合同的地位和作用

　　由于業(yè)主和分包商之間沒有合同約束關系，受業(yè)主委托的監(jiān)理工程師和分包商之間沒有直接的法律責任、義務和權(quán)利。但是，分包合同是以總承包合同為背景和條件的，因此，分包合同從簽訂到施行都離不開監(jiān)理工程師。

　?。?）監(jiān)理工程師對分包商有確認權(quán)。FIDIC合同條件第4.1款中規(guī)定了“未獲工程師的事先同意，承包人不得將工程的任何部分分包出去”，這里包含著兩層涵義：（a）工程擬分包的部分需由監(jiān)理工程師確認和同意；（b）擬承接工程的分包商應獲得監(jiān)理工程師的認可和批準。監(jiān)理工程師從整個項目目標控制與管理的角度，選擇確認有相關資質(zhì)、施工能力強、經(jīng)驗豐富以及財務狀況好的分包商，這是監(jiān)理工程師確保分包工程完成預期目標的重要環(huán)節(jié)。

　?。?）監(jiān)理工程師對分包商有監(jiān)督檢查權(quán)。FIDIC分包合同條件第6.3款規(guī)定：“分包商應允許承包商、工程師及其任何一方所授權(quán)的任何人在工作時間內(nèi)合理進入分包工程以及現(xiàn)場上任何工作或材料正在實施、準備或存放的地點。分包商還應允許上述人員合理進入現(xiàn)場外與分包商或分包商委托他人正在工作或準備的地點，或為他們獲得進入此類地點的權(quán)利。”該條款實際上確定了監(jiān)理工程師有權(quán)合理進入分包商的工作現(xiàn)場，進行檢查和監(jiān)督，以確保工程項目的目標最優(yōu)實現(xiàn)。

　?。?）監(jiān)理工程師對分包工程指示應經(jīng)承包商確認。FIDIC分包合同條件第8.1款規(guī)定：“根據(jù)第9條，分包商應在有關分包工程方面遵守工程師的所有指示和決定，此類指示和決定應由承包商作出指示確認并通知分包商，無論此類指示和決定是否根據(jù)主合同恰當給出。”同時，F(xiàn)IDIC分包合同條件第9.2款又規(guī)定：“分包商不應執(zhí)行從雇主或工程師處直接收到的有關分包工程變更的未經(jīng)承包商確認的指示。如果分包商一旦直接收到了此類指示，他應立即將此類指示通知承包商并向承包商提供一份指示的副本。分包商僅應執(zhí)行由承包商書面確認的指示，但承包商應立刻提出關于此類指示的處理意見。”此處可以理解為：（a）監(jiān)理工程師有權(quán)對分包工程及分包商發(fā)出指示和決定；（b）總承包商應立即對監(jiān)理工程師的此類指示作出確認或處理；（c）分包商必須遵守執(zhí)行經(jīng)總承包商確認的監(jiān)理工程師指示。

　?。?）監(jiān)理工程師有權(quán)要求分包商退場。如果承包商和分包商之間因分包合同或分包工程的施工產(chǎn)生爭端，監(jiān)理工程師沒有協(xié)調(diào)的義務，爭端雙方可根據(jù)FIDIC分包合同條件第19.1款（友好解決和仲裁）設法友好協(xié)商解決，協(xié)商不成提請仲裁。監(jiān)理工程師無權(quán)干涉分包商和承包商間的糾紛，但有權(quán)要求分包商退場。FIDIC分包合同條件第18.1款中規(guī)定了“如果……（g）在工程師根據(jù)主合同規(guī)定預先通知承包商后，要求承包商將分包商從主包工程上撤出，則當發(fā)生上述任何情況時，且在不影響承包商任何其他權(quán)力或采取補救方法的情況下，承包商可根據(jù)分包合同，在通知分包商后，立即終止對分包商的雇用。”該條款實際上是FIDIC分包合同條件在一定程度上賦予監(jiān)理工程師對分包商的“否決權(quán)”。

　　4我國工程建設監(jiān)理在分包模式中存在的問題

　　在我國的建筑市場上，總分包模式相當普遍，其在工程建設中發(fā)揮著重要的作用。然而，工程建設監(jiān)理在總分包模式中還存在許多問題，監(jiān)理工程師在分包合同中的地位和作用還不規(guī)范，甚至存在著誤區(qū)。

　?。?）采用的總分包合同文本不規(guī)范。一方面，業(yè)主和承包商簽訂的總承包合同，很少選用國際上通用的合同文本，大多是雙方自己擬定的文本，很不規(guī)范。即使是采用《建設工程施工合同》（GF—91—0201）文本，其中涉及監(jiān)理工程師的條款也很少，有很多缺陷。另一方面，總承包商和分包商簽訂的分包合同，因國內(nèi)尚無示范文本可參照，實際上是更加簡單和隨便，更無規(guī)范可言。這樣，監(jiān)理工程師在總分包模式中的地位和作用便無據(jù)可尋。

　?。?）總承包商未承擔相應的義務。由于分包商直接向總承包商負責，總承包商要承擔分包商的過錯責任，因而總承包商有義務和責任對分包商的活動進行管理。我國《建設工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》第9條作出明確規(guī)定：“建設工程實行總包和分包的，由總包單位負責施工現(xiàn)場的統(tǒng)一管理，監(jiān)督檢查分包單位的施工現(xiàn)場活動。分包單位應當在總包單位的統(tǒng)一管理下，在其分包范圍內(nèi)建立施工現(xiàn)場管理責任制，并組織實施。”然而，有相當多的總承包商對分包商的施工活動撒手不管，或者象征性地派一兩個人值班。實際上，這些承包商根本就沒有要承擔總承包商的義務管理分包商施工活動的思想和意識。

　?。?）監(jiān)理工程師充當分包現(xiàn)場管理者角色。由于承包商包而不管，分包現(xiàn)場相對較亂，監(jiān)理工程師常常“挺身而出”，直接和分包商“交涉”：關于質(zhì)量問題、關于進度問題、關于現(xiàn)場管理問題等等。于是乎，監(jiān)理工程師成了分包現(xiàn)場的“管理者”。承包商美其名曰：“有了監(jiān)理，我們就放心了。”此言有二，一則推卸了管理責任，二則請來了無償?shù)?ldquo;代理者。”

　　我國監(jiān)理工程師在分包合同中的地位和作用不規(guī)范，一方面，分包工程牽涉了監(jiān)理工程師過多的精力，不利于對項目總體目標的控制和管理，同時也不符合國際慣例；另一方面，承包商在分包工程上職責不清，包而不管，極易發(fā)生工程事故，同時也不利于我國監(jiān)理工程師對工程承包合同的規(guī)范化管理水平的提高。更為重要的是，這樣下去，不利于我國建筑市場的規(guī)范化發(fā)展，不利于和國際建筑市場的接軌。

　　綜上所述，我們應借鑒國際上先進的經(jīng)驗，努力探索工程建設監(jiān)理的理論，規(guī)范合同化管理，提高工程建設監(jiān)理業(yè)務水平，加快建設監(jiān)理的國際化進程，讓監(jiān)理工程師在經(jīng)濟建設中發(fā)揮更大的作用。

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