施工分包合同中“以業(yè)主支付為前提”條款效力認定（案例分析）

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　　目前我國的建筑市場處于絕對的買方市場，業(yè)主拖欠工程款(甚至要求墊資)現(xiàn)象屢見不鮮。實務操作中總承包商為轉移業(yè)主支付無能風險，在分包合同中設置“以業(yè)主支付為前提”的約定條款，即所謂“背靠背”條款(pay when paid)。在發(fā)生支付糾紛后，該條款約定是否有效?

　　在河南省三門峽市中級人民法院的一起糾紛判例中，法院認定： 

　　(1)分包合同中“執(zhí)行業(yè)主驗收計價程序及規(guī)定、陜西XX安裝公司在業(yè)主批準的計價款到達賬戶5日內及時支付給趙XX”的約定，有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。

　　(2)但是同時，總包商應當舉證證明不存在因自身原因造成業(yè)主付款條件未成就的情形，并舉證證明自身已積極向業(yè)主主張權利，業(yè)主仍尚未就分包工程付款。

　　(3)若因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。

　　【案例分析】

　　上訴人陜西某安裝公司與被上訴人趙某建設工程施工合同糾紛案

　　河南省三門峽市中級人民法院

　　民事判決書

　　(2014)三民終字第199號

　　上訴人(原審被告)陜西XXX安裝公司

　　被上訴人(原審原告)趙XX

　　上訴人陜西XXX安裝公司因與被上訴人趙XX建設工程施工合同糾紛一案，不服澠池縣人民法院(2013)澠民初字第359號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。

　　原審查明：被告原名“陜西XX集團設備安裝工程有限公司”，2013年5月7日變更名稱為“陜西XX安裝公司”。2008年9月15日，被告“陜建集團設備安裝工程有限公司(3)東方希望項目部”將其承包的東方希望(三門峽)鋁業(yè)有限公司的挖潛工程10某、11某高配電氣及高壓電網(wǎng)安裝調試工程部分包給原告施工，承包方式為一次性包干使用，被告提取35%管理費，業(yè)主批準的計價款到被告賬戶5日內，被告將工程款支付給原告。后被告項目部出具結算單，載明根據(jù)業(yè)主審批量，至2008年11月欠原告工程款289399.51元。因被告沒有支付所欠工程款，原告訴之法院。訴訟中依原告申請，本院于2013年12月24日作出(2013)澠民初字第359-1號民事裁定書，于2013年12月26日凍結了被告的銀行存款320000元(凍結日期：2013年12月26日至2014年6月25日)。

　　原審認為：當事人對自己的主張有責任提供證據(jù)。原告要求被告支付工程款，提交了與被告項目部簽訂的協(xié)議及被告項目部簽章確認的結算單。被告辯稱已將涉案工程分包給西安市宋南機電設備廠及業(yè)主尚未支付結算款，因與本案不是同一法律關系，本院不予支持。

　　被告所欠原告工程款已經(jīng)其項目部蓋章確認，本院予以采信。被告在原告施工結束后拒不支付拖欠的工程款，現(xiàn)原告要求按同期銀行貸款利率支付利息，本院予以支持。

　　結合本案被告與原告之間權利義務的約定(原告承包方式為一次性包干，被告提取35%的管理費，剩余部分支付給原告)，被告應從確認欠款后一個月后開始支付利息。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四十三條、《中華人民共和國合同法》第一百零九條之規(guī)定，判決：被告陜西建工安裝集團有限公司于本判決生效后十日內支付原告趙宇鵬工程款289399.51元及利息(按銀行同期貸款利率從2008年12月31日計算至判決確定的付款之日止)。

　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費5641元，保全費2120元，合計7761元，由被告陜西XX安裝公司負擔。

　　陜西XX安裝公司上訴稱：1、根據(jù)雙方簽訂的《勞務分包合同》約定，工程款支付必須符合兩個條件：一是執(zhí)行業(yè)主驗收計價程序，業(yè)主方做出明確的結算價款;二是業(yè)主方將其批準的計價款支付至我公司賬戶5日內。但截至今日，涉案工程業(yè)主方東方希望(三門峽)鋁業(yè)有限公司尚未結算，也未將結算款匯至我公司賬戶，所以被上訴人要求我公司支付工程款的兩個條件均沒有滿足。一審忽視合同的約定，稱“業(yè)主尚未支付工程款與本案不是同一法律關系”，不僅是對事實認定的錯誤，而且違反合同自愿的法律原則。

　　2、本案中雙方未約定利息，一審在沒有約定和法律規(guī)定的前提下，認定利息存在并將2008年12月31日作為利息起算日錯誤。綜上，一審認定事實錯誤，適用法律錯誤，請求撤銷原判，駁回被上訴人的訴訟請求。

　　被上訴人趙XX答辯稱：1、雙方約定的付款條件已經(jīng)成就，上訴人應當支付工程款。上訴人已在結算單中明確確認欠我289399.51元工程款，上訴人也已經(jīng)收到業(yè)主的81萬元，且在勞務分包合同簽訂之后已支付給我464900元。上訴人支付464900元的行為應視為對工程款支付條件約定的變更。上訴人就工程尾款從未向業(yè)主東方希望(三門峽)鋁業(yè)有限公司主張權利或怠于行使權利，侵害了我的權利，同時給我的心理造成不安。

　　2、業(yè)主尚未支付工程款與上訴人和我之間的勞務分包合同不是同一法律關系，原審做此認定正確。3、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對欠付工程價款利息的計付標準有明確規(guī)定，原審認定自2008年12月31日起算利息正確。綜上，原審判決正確，應予維持。

　　二審查明的事實與原審相同。

　　本院認為，趙XX與陜西XX安裝公司簽訂《勞務分包合同》后，按照約定完成了雙方約定的施工任務，陜建集團設備安裝工程有限公司(3)東方希望項目部出具了簽章確認的結算單。結算單顯示根據(jù)業(yè)主審批量，截止2008年11月欠趙XX工程款289399.51元，對欠付的款項陜西XX安裝集團有限公司依法應予清償。

　　陜西XX集團XX公司與趙XX在分包合同中“執(zhí)行業(yè)主驗收計價程序及規(guī)定、陜西XX安裝集團有限公司在業(yè)主批準的計價款到達賬戶5日內及時支付給趙XX”的約定，是在目前建筑市場處于絕對買方市場，業(yè)主為大，業(yè)主拖欠工程價款現(xiàn)象日趨普遍的建筑市場環(huán)境下，總包商為轉移業(yè)主支付不能的風險，而在分包合同中設置“以業(yè)主支付為前提”的條款，通常稱為“背靠背”條款(Pay When Paid)，該條款有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。

　　但總包商應當舉證證明不存在因自身原因造成業(yè)主付款條件未成就的情形，并舉證證明自身已積極向業(yè)主主張權利，業(yè)主仍尚未就分包工程付款。若因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。

　　本案中，趙XX完成的工程，業(yè)主方已在2008年11月審批認定，2008年12月16日已經(jīng)業(yè)主驗收合格，此時陜西XX集團設備安裝有限公司已可要求業(yè)主支付相應的工程款，但陜西XX安裝集團有限公司稱截至目前業(yè)主仍未結算、付款，且未提交證據(jù)證實已積極向業(yè)主主張了權利，故可以認定其怠于行使權利，其關于支付工程款條件尚未成就的上訴主張不能成立，本院不予支持。

　　關于利息問題，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十七條規(guī)定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。”

　　第十八條規(guī)定：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：(一)建設工程已實際交付的，為交付之日;(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日;(三)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日”。本案中趙XX完成的工程已在2008年12月5日進行結算，那么提交竣工結算文件之日至遲應在結算當日，根據(jù)《解釋》規(guī)定應付工程價款之日和利息起算日至遲也應是2008年12月5日，趙XX作為原審原告訴請從2008年12月31日起計付利息，系其對自己權利的處分，故原審法院判決自2008年12月31日起按銀行同期貸款利率計算利息，符合法律規(guī)定，上訴人關于原審判決利息錯誤的上訴理由不能成立。

　　綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。上訴人上訴理由不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費5641元，由上訴人陜西XX安裝公司負擔。

　　本判決為終審判決。