簡析資質(zhì)分包的風(fēng)險及風(fēng)險防范

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無資質(zhì)分包是指無施工資質(zhì)的企業(yè)或個體承包商借用有資質(zhì)企業(yè)的名義在社會上承接工程；或者有資質(zhì)的企業(yè)承接工程以后，以轉(zhuǎn)包、分包再分包的形式，發(fā)包給沒有資質(zhì)的企業(yè)或個體承包商的經(jīng)營行為。

無資質(zhì)分包盡管違背現(xiàn)行法律規(guī)定，但在建筑市場上普遍存在。無資質(zhì)分包屢禁不止的根本原因在于利益機制。按照一般市場行情，將工程分包給沒有資質(zhì)的分包商，比分包給有資質(zhì)的正規(guī)建筑企業(yè)效益上可以多出兩三個百分點。利益驅(qū)動下，無資質(zhì)的分包商能夠承接工程也就不足為奇了。但由此也衍生了較多的風(fēng)險與糾紛。

一、無資質(zhì)分包的法律風(fēng)險

無資質(zhì)分包雖有一定的經(jīng)濟效益，但無資質(zhì)分包行為因違背法律規(guī)定而無效，與合法的承發(fā)包關(guān)系相比，無資質(zhì)分包時發(fā)包企業(yè)存在較大風(fēng)險。典型的風(fēng)險有：

（一）質(zhì)量風(fēng)險：《建筑法》第二十九條規(guī)定，“總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任”。因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。分包之后，總包的質(zhì)量責(zé)任沒有絲毫減少，而無資質(zhì)分包商的實力較弱，管理體系、質(zhì)量意識、企業(yè)榮譽感都無法與正規(guī)企業(yè)相提并論。所以，引入無資質(zhì)分包對質(zhì)量無疑會有負面影響。如果發(fā)生分包工程質(zhì)量問題，發(fā)包的建筑企業(yè)向建設(shè)單位承擔(dān)違約賠償責(zé)任后，很難從無資質(zhì)分包商那里得到實質(zhì)性的補償。

（二）用工風(fēng)險：建筑施工企業(yè)將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。也就是說，無資質(zhì)分包商（尤其是個體承包商）所聘用的員工，涉及勞動合同糾紛、工傷或其他意外事件，由承包企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。無資質(zhì)分包商沒有資質(zhì)，不怕行政處罰，在勞動合同及用工方面，極少能達到勞動法規(guī)定的最低要求。無資質(zhì)分包商的民工發(fā)生工傷意外事件時，承包企業(yè)幾乎無一例外要承擔(dān)責(zé)任。

（三）處罰風(fēng)險：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第62條規(guī)定，承包單位違約分包時，政府可以“責(zé)令改正，沒收非法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款，可以責(zé)令停止整頓，降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書”。承包企業(yè)所收取的轉(zhuǎn)包管理費，屬于非法所得，依照司法解釋第四條規(guī)定，人民法院可予收繳。

（四）民事責(zé)任風(fēng)險：承包企業(yè)除應(yīng)承擔(dān)與違法分包合同無效的相同法律責(zé)任、后果及風(fēng)險外，還須對無資質(zhì)分包商借用其名義與外部發(fā)生的借款、設(shè)備租賃欠款、材料欠款及招用人員的工資等承擔(dān)連帶責(zé)任，甚至有可能承擔(dān)全部責(zé)任的重大風(fēng)險。

在承包企業(yè)將全部分包工程款支付給無資質(zhì)分包商之后，企業(yè)本身仍然還存在巨大風(fēng)險。無資質(zhì)分包商收款后，若是不支付給下面的材料商、施工班組，材料商、施工班組仍可以起訴承包企業(yè)。原因在于在實際施工過程中，因為無資質(zhì)分包商不能“見光”，他的所有采購行為、簽署合同、來往文件（包括簽署的函件、申報的資料、填寫的表格等）都是以承包企業(yè)的名義，材料商完全有理由相信無資質(zhì)分包商是承包企業(yè)的授權(quán)（代理）行為?！睹穹ㄍ▌t》第六十三條規(guī)定，“被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任”。也就是說，無資質(zhì)分包商簽署的結(jié)算單，視同總承包方的授權(quán)確認的債務(wù)。如果材料商非常有經(jīng)驗，不起訴個人分包商，而是將總包單位作為唯一的被告起訴，則法院非常有可能判定總包首先清償欠付的材料款；至于總包抗辯已經(jīng)支付給無資質(zhì)分包商，則總包在付款給材料商之后，可向無資質(zhì)分包商追償。可以想象，已經(jīng)支付給無資質(zhì)分包商（或包工頭）的錢款，若對方存心賴賬，要想追索回來談何容易。在司法實踐中，由于無資質(zhì)分包商攜款潛逃，或者因故喪失支付能力，最后只得由承包企業(yè)自己埋單的不幸遭遇也不在少數(shù)。

從上面的分析可以看出，將工程分包給沒有資質(zhì)的實際施工人，承包企業(yè)擔(dān)責(zé)的風(fēng)險幾率幾乎為百分之百。與無資質(zhì)分包所取得的幾個百分點收益相比，我們認為，風(fēng)險與收益不對稱，應(yīng)該盡量避免。如果對方當(dāng)事人惡意違約，背后又有非常高明的專業(yè)人員指點，招致的損失可能十分巨大。這方面的工程實踐案例非常多。立身正、不違規(guī)，是建筑企業(yè)防范風(fēng)險的最基本要求。

二、風(fēng)險防范及注意事項

在具體操作層面上，如果已經(jīng)發(fā)生了無資質(zhì)的分包，為了防范風(fēng)險，需要采取的措施至少包括以下八個方面，這八個方面也是施工單位能夠做得到的。

（一）分包協(xié)議應(yīng)嚴謹約定

雖然無資質(zhì)分包合同屬于無效合同，但在分包工程質(zhì)量合格的情況下，工程款結(jié)算仍可參照無效合同進行。所以，不要因為信任而將分包協(xié)議弄得比較簡單。可以說，目前市場上絕大多數(shù)的分包協(xié)議都存在非常多的問題和破綻。先小人后君子，嚴謹細致的合同，是規(guī)避風(fēng)險的第一步。

一般說來，凡是建設(shè)單位與總承包方合同比較簡略的，建設(shè)單位多數(shù)要吃虧；總承包方與分包單位的合同比較簡略的，分包單位多數(shù)要鉆空子。因此，總包對下家分包的合同應(yīng)有足夠的重視，通常應(yīng)該將總承包合同中的工程款支付條款、簽證變更條款、質(zhì)量與工期條款、違約處罰條款、結(jié)算條款等方面的風(fēng)險，在分包合同中化解。最基本的約定最少應(yīng)該有三點：

一是簽證，可以約定“若在施工中發(fā)生設(shè)計變更或修改時，且影響造價的，分包單位可辦理簽證，以總承包方名義報建設(shè)單位審批。經(jīng)建設(shè)單位同意的簽證納入結(jié)算，執(zhí)行總承包合同有關(guān)計價和本合同管理費的規(guī)定。若建設(shè)單位拒絕分包單位有關(guān)簽證的要求，則承包方對分包單位亦無任何補償”。

二是支付，可以約定“總承包方收到建設(shè)單位支付的工程款之后，在財務(wù)手續(xù)辦理的許可時間內(nèi)，不延遲地將分包單位應(yīng)得工程款支付給分包單位；但是若建設(shè)單位延遲付款給總承包方，則總承包方亦相應(yīng)延遲付款給分包單位。若總承包方能追索建設(shè)單位延遲付款賠償，則總承包方按相應(yīng)比例（亦即扣除合同約定的管理費及稅金之后）支付分包單位延遲付款的補償。若總承包方未能獲取延遲付款賠償，則總承包方對分包單位亦無任何補償”。

三是結(jié)算，可以約定“經(jīng)建設(shè)單位確認的工程竣工結(jié)算價款，扣除本合同約定的總承包方收取的管理協(xié)調(diào)費、稅金以及根據(jù)本合同約定應(yīng)由分包單位承擔(dān)的其他費用和違約罰款之后，才是分包單位應(yīng)得合同價款。由于建設(shè)單位原因致使審價延遲的，若建設(shè)單位對總承包方不予補償，則總承包方對分包單位亦無補償?？偝邪?a href="http://52tianma.cn/jinxiao/fangke/" target="_blank">方可盡力協(xié)調(diào)與建設(shè)單位的關(guān)系，以促使結(jié)算工作及早完成”。

上述條款雖然嚴苛，但從法理還是情理方面都是講得過去的。由此可以避免分包單位的結(jié)算價款大于總承包方從業(yè)主結(jié)算的相應(yīng)款項，總承包方不至于出現(xiàn)經(jīng)營虧損；而當(dāng)建設(shè)單位有意拖延工程驗收、拖延結(jié)算或結(jié)算完成但遲遲不支付工程款時，總承包方亦無須承擔(dān)額外的資金壓力。不然，有可能總承包方未收到工程款，卻無端要背上支付巨額分包工程款的沉重包袱；如遇業(yè)主經(jīng)營狀況惡化、債務(wù)纏身無力支付總包工程款時，將使總承包方雪上加霜，承擔(dān)難以化解的巨大風(fēng)險。

當(dāng)然，總承包方對業(yè)主的經(jīng)營狀況、履行能力也要有充分的判斷，情況不妙時應(yīng)及時采取措施，維護自身及分包單位的權(quán)益。其他方面的約定可視情況擬定。

（二）用工須盡量規(guī)范

承包企業(yè)對無資質(zhì)分包單位的用工承擔(dān)用工主體責(zé)任?，F(xiàn)在勞動合同法已經(jīng)深入人心，無資質(zhì)分包商的違法用工行為可能給發(fā)包企業(yè)帶來巨大隱患。因此，企業(yè)應(yīng)督促分包單位：一，應(yīng)盡量聘用成建制的、有資質(zhì)的分部分項工程勞務(wù)承包班組，并按有關(guān)規(guī)定辦理用工備案、注冊、登記手續(xù)；二，即使是農(nóng)民工，也要督促分包單位與農(nóng)民工簽訂勞動合同，繳納必要的社會保險；三，督促分包單位為民工購買人身意外傷害保險（必要時總承包方可以出面協(xié)助辦理手續(xù)）；四，督促分包單位按照國家及地方政府的要求，及時、足額支付各工種人員的工資，必須將工資發(fā)放到工人手中，不得直接發(fā)給承包班組長，并留有原始憑證。上述措施雖然有一定費用發(fā)生，但是與避免違法用工的風(fēng)險相比，還是合算的；而且繳納保險，萬一發(fā)生工傷意外，企業(yè)也可以減少損失。

（三）過程管理應(yīng)適當(dāng)介入

第一，在安全方面應(yīng)特別當(dāng)心。無論如何，只要一出工程事故，總承包單位所有轉(zhuǎn)包、違規(guī)分包的行為都會曝光，輕則受處罰，重則降資質(zhì)。對于無資質(zhì)的分包商，盡管可在內(nèi)部承包協(xié)議上寫明由分包單位承擔(dān)一切責(zé)任，但出事故之后，發(fā)包給無資質(zhì)單位的企業(yè)是免不了責(zé)任的，即使是包工頭下面受傷的民工看起來與企業(yè)沒有勞動合同關(guān)系，承包企業(yè)仍舊要承擔(dān)賠償責(zé)任（法院幾乎百分之百判決承包企業(yè)承擔(dān)責(zé)任）。進場前給予安全培訓(xùn)、配置必要的安全人員和安全設(shè)施以及定期的安全檢查，都是不可缺少的。不是要干涉分包單位的內(nèi)部管理，只是因為安全責(zé)任在任何情況下都無可推托，因此不能一包了之。

第二，工程質(zhì)量應(yīng)給予必要關(guān)注。無資質(zhì)分包商的企業(yè)榮譽感畢竟不強，缺乏監(jiān)管時，難免有偷工減料、粗制濫造的可能。出現(xiàn)質(zhì)量問題，最終需要承包企業(yè)收拾局面，企業(yè)在經(jīng)濟及聲譽方面不可避免要遭受損失。

第三，在合同管理、簽證索賠方面也可給予一定指導(dǎo)。雖說多數(shù)承包協(xié)議都會寫明由分包單位承擔(dān)一切經(jīng)濟責(zé)任，自負盈虧。但是若分包單位能賺錢，守信的可能性還是有的；若是虧本，無資質(zhì)分包商的信用就要大打折扣，欠付材料款、民工工資的例子比比皆是，最終發(fā)包的企業(yè)逃不了責(zé)任。

（四）工程款收取不可假手于人

在工程實踐中，這是最容易出紕漏的一個環(huán)節(jié)。最常見的有兩種情況：

一是建設(shè)單位繞開承包企業(yè)，直接將工程款支付給無資質(zhì)承包商。其中風(fēng)險可參見下述案例：劉某借用天飛公司名義承接某浴場裝修工程，天飛公司的一股東與劉某是朋友，也沒有收取管理費。過程中發(fā)包方直接將420萬元工程款支付到劉某個人卡上，一分錢都沒有進入天飛公司帳上。劉某收款后，大約支付100來萬元的材料款、民工工資，即停止付款。完工后，十八家材料商、包工隊追索劉某無果，在天飛公司封門討債，每次一坐就是半個月。天飛公司及介紹掛靠的那個股東無奈之下，最終根據(jù)判決或者是和解協(xié)議，被迫為劉某支付了200多萬元的民工工資、材料款。找到劉某時，他已與妻子離婚，房子、錢款一無所有。

二是無資質(zhì)承包商的項目經(jīng)理繞開承包企業(yè)，拿到支票進入其他帳戶。比如四聯(lián)公司借用園林公司綠化承包資質(zhì)，委派的項目經(jīng)理名義是園林公司人員，實際是無資質(zhì)企業(yè)四聯(lián)公司委派的人員。此前的700萬元工程款都是用支票付給園林公司，支票存根聯(lián)由項目經(jīng)理簽字。工程完工時，四聯(lián)委派的項目經(jīng)理對建設(shè)單位說，尾款170萬元不要寫收款抬頭，便于他們直接背書支付給材料商。建設(shè)單位與項目經(jīng)理已經(jīng)相當(dāng)熟悉，而且此前的支票也都是此人簽收，出具了未填寫抬頭的支票。四聯(lián)公司項目經(jīng)理拿到此空白抬頭的支票，立即進自己公司帳戶。進帳后，四聯(lián)公司并沒有去支付苗木款。留下的攤子只好由掛靠的園林公司來收拾：苗木商起訴名義上的承包人園林公司，法院判決園林公司承擔(dān)付款責(zé)任，且已執(zhí)行；園林公司去找建設(shè)單位，建設(shè)單位稱已經(jīng)付款，支票簽收人是同一人，法院也認為項目經(jīng)理的收款是授權(quán)行為，款項流失是園林公司內(nèi)部管理的問題；園林公司回頭來起訴四聯(lián)公司，而此時四聯(lián)公司已經(jīng)關(guān)門，人也找不到影子了。

可見，一旦失去對工程款的監(jiān)管，承包企業(yè)承擔(dān)的風(fēng)險急劇增加。為避免工程款的流失，最有效且絕對有必要的措施是在承包合同中明確約定，“本項目的工程款由發(fā)包方直接支付于承包方公司帳戶，承包方帳號列于本合同簽章欄；如發(fā)包方以支票形式付款，收款人一欄須填明承包人公司全稱。發(fā)包方不按約定支付，視為發(fā)包方未履行付款義務(wù)。”這樣的條款合理合法，一般不會被認定為無效，而且也會引起發(fā)包方財務(wù)人員的足夠重視。在操作上則應(yīng)該派遣本公司財務(wù)人員而不是無資質(zhì)掛靠單位的項目經(jīng)理前去建設(shè)單位領(lǐng)款，避免工程款流失或被管理人員、掛靠人員挪用。

（五）分包單位的采購及支付行為應(yīng)受控

在分包協(xié)議中，明確要求無資質(zhì)分包商未經(jīng)批準(zhǔn)時，不能以承包企業(yè)名義向外采購或向外再分包，其所有向外訂立的合同，都必須經(jīng)過承包企業(yè)同意。這些要求應(yīng)該與分包單位以合同或者補充協(xié)議的形式明確。這些協(xié)議可請專業(yè)人員擬定。

在施工過程中，派出管理人員，介入現(xiàn)場施工管理。查清楚是否有未經(jīng)許可的再分包、勞務(wù)分包或材料設(shè)備采購合同。情況不對時要采取措施。

過程中對無資質(zhì)分包商的所有付款進行嚴格監(jiān)管。要求無資質(zhì)分包商每月將（再）分包工程款、材料設(shè)備款、勞務(wù)分包款的支付情況向本公司匯報，本公司并應(yīng)抽查其匯報的真?zhèn)巍?/span>

上述措施不是要干涉分包單位的經(jīng)營行為，而是因為萬一無資質(zhì)分包商有不誠信、違約行為甚或卷款潛逃，其后果都是要本公司承擔(dān)的。

（六）分包工程款支付宜慎重

對無資質(zhì)分包商隊伍的付款應(yīng)注意兩個方面：

第一，進度款應(yīng)與質(zhì)量、安全、進度掛鉤。若分包單位供應(yīng)的進度、質(zhì)量達不到合同要求，發(fā)包方有權(quán)暫緩支付該部分的工程款。這樣，萬一因分包工程質(zhì)量、安全問題或者造成總包合同工期延誤等，總包單位向業(yè)主承擔(dān)違約及賠償?shù)倪B帶責(zé)任后，可向分包單位追償。

第二，盡管分包合同無效，款項的支付也不要打破合同關(guān)系。與誰簽訂的分包合同，款項就要支付給誰：是分包公司，付到分包公司的帳上，不要用空白抬頭的支票；是個人，打到個人的卡上，不要用現(xiàn)金；也不要將款付給包工頭指定的他人的帳上，除非有經(jīng)專業(yè)人員確認的委托收款協(xié)議。違規(guī)支付的案例留下的教訓(xùn)是十分慘痛的。某企業(yè)總承包廠房工程，轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)的張某公司施工。張某公司接手后，再轉(zhuǎn)給王某公司，張某僅拿管理費不干活。工程開始后，總包直接付給張某公司600多萬元；之后王某說，如果將工程款直接支付給他們，款項到位快，能調(diào)動積極性?？偘饬?，直接付給王某公司也有600多萬（未讓張某簽字），不少還是現(xiàn)金支付的。2006年2月工程完工，2006年6月王某將公司注銷，2006年9月張某來起訴總包，稱總包尚欠600多萬元。總包這時才慌起來，找王某卻發(fā)現(xiàn)王某的人和公司都不見了；從側(cè)面了解，張某、王某是親戚，但在法庭上沒有張某、王某串通的證據(jù)。

（七）結(jié)算應(yīng)注意次序

承包企業(yè)未經(jīng)無資質(zhì)分包商（實際施工人）同意，基于其與發(fā)包人之間的施工合同，擅自與發(fā)包人達成結(jié)算工程款的協(xié)議，如果發(fā)包人結(jié)算的工程款明顯過低，無資質(zhì)分包商作為實際施工人有權(quán)否認該結(jié)算協(xié)議對其具有約束力，可以要求對工程造價進行重新鑒定。下面是一個非常典型的案例。

青浦區(qū)的某土建工程，總承包單位收取6個點管理費（含稅）后轉(zhuǎn)包給朋友承包。由于是朋友關(guān)系，總包單位也沒有防范意識。工程完工后，在沒有與分包單位協(xié)商的情況下，自行與發(fā)包方簽署了結(jié)算書，確認結(jié)算總價為280萬元?？偘玫浇Y(jié)算款以后，沒有與分包單位辦理任何結(jié)算手續(xù)，而是扣除6個點的管理費以后，直接將全部款項263萬元支付給分包單位，想當(dāng)然地認為事情已經(jīng)了結(jié)。

分包單位拿到263萬之后，認為總包沒有把該付的分包工程款付足（總包拿出發(fā)包方與其簽署的結(jié)算書，分包單位也不認可），反過來起訴總包方。起訴后，法院委托了司法審價。在司法審價過程中，總包單位又沒有經(jīng)驗，對于審價單位的一些計算有不同看法，但又不知道如何協(xié)調(diào)、溝通，審價的幾個月中不理不睬，放任司法審價單位自作主張拿出了審價報告。最終法院按照審價報告判決總承包方支付分包單位工程款350余萬元。

本案中，總承包方陷入十分被動的境地。虧損的款項亦無法向發(fā)包方主張，因為與發(fā)包方的結(jié)算審定單已經(jīng)簽署。這個案子中，總包單位沒有經(jīng)驗是一個方面，不懂程序也是一個重要原因。結(jié)算時，先下家（分包）、再上家（發(fā)包方），或者在與上家結(jié)算時請下家一同參與，不要打破這個原則。市場上不誠信的單位比比皆是，按程序辦事、適當(dāng)防范還是必要的。

還需提醒的是，與分包單位結(jié)算后，亦需簽訂嚴謹?shù)慕Y(jié)算備忘錄。結(jié)算審定單或者結(jié)算備忘錄，可以請專業(yè)人員代為擬定，這樣破綻少一些。結(jié)算備忘錄的基本要素至少包括：總價以及總價組成的界定，不能再給對方留口子；結(jié)算價款的支付方式；分包單位拿到工程款之后應(yīng)盡的付款責(zé)任；保修責(zé)任等。

（八）必要時提供擔(dān)保

由于承包企業(yè)實質(zhì)上要給無資質(zhì)分包單位的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，要求無資質(zhì)分包單位提供擔(dān)保也是合理合法的，尤其是對那些信譽、實力不大了解的承包商?？勺尫职鼏挝坏姆ǘù砣顺兄Z，以其個人財產(chǎn)對分包單位所負債務(wù)承擔(dān)完全連帶保證責(zé)任。保證范圍包括債務(wù)本金及其利息、違約金、損害賠償金和貴公司因處理債務(wù)糾紛而支出的一切費用。無資質(zhì)承包商多數(shù)是家族企業(yè)，很容易將公司關(guān)門（有限公司承擔(dān)的是有限責(zé)任）。以其個人財產(chǎn)擔(dān)保之后，可以避免分包單位將債務(wù)推給被掛靠的承包企業(yè)、分包單位的老板（包工頭）則置身事外；在操作時，須注意擔(dān)保合同的有效性。

至于借款給個體承包商時，更應(yīng)要求其提供擔(dān)保。有些總包接到工程，內(nèi)部承包給包工頭，有些是墊資項目，包工頭可能自己拿不出這么多錢來墊資，名義總包借錢給包工頭先將工程做起來。這種因內(nèi)部承包工程而衍生的借款、擔(dān)保合同均需要慎重訂立。