有關掛靠的認定問題

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有關掛靠的認定問題

　　我國的民事實體法并沒有對掛靠作一個準確的界定，僅在最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下稱《意見》）第43條作了程序上的規(guī)定。“掛靠”，即所謂“企業(yè)掛靠經(jīng)營”，就建筑業(yè)而言，是指一個施工企業(yè)允許他人（未取得相應資質的單位或個人）在一定期間內使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)，相應的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或自然人為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為“掛靠”，而是表述為“借用”，即沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義從事施工，“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。

　　然而，司法解釋并沒有對借用資質的具體方式進行界定，鑒于掛靠的方式呈多樣化發(fā)展變化，也不能對具體方式逐一列舉，總體上有兩種形式：一是“借用資質型”，此類“掛靠”多見于低資質等級的施工企業(yè)，其操作方式是低資質等級的施工企業(yè)有社會關系可以承建某工程項目，因此尋找符合建設項目要求的高資質等級的施工企業(yè)，并以高資質等級施工企業(yè)的名義參與投標，在中標后與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，然后直接由低資質等級的施工企業(yè)實際施工。二是“內部承包型”，此類掛靠常見于根本不具備建設工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一個符合項目要求的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業(yè)任命或聘用掛靠人為其員工，并委以施工負責人的職務，雙方簽訂內部承包合同，約定由掛靠人承擔該工程項目的全部經(jīng)濟責任，負責組織施工所需的人、財、物及施工管理職責，被掛靠施工企業(yè)則負責處理與業(yè)主、監(jiān)理等其他單位的對外事務，并且約定由掛靠人須向被掛靠施工企業(yè)繳納內部承包管理費。相比“借用資質型”而言，“內部承包型”掛靠顯然更具隱蔽性，在實踐中也較為常見。