2013年一級建造師《建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識》復(fù)習(xí)資料3

　　違約金與定金

　　違約金

　　違約金，是指當(dāng)事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應(yīng)向另一方支付一定數(shù)額的金錢。違約金可分為約定違約金和法定違約金。

　　《合同法》第114條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

　　約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；

　　約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

　　當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。“

　　[重點解析]

　　1．注意該條第2款的表述細(xì)節(jié)： “低于”的可予以“增加”，而只有“過分高于”的才可以“適當(dāng)減少”。

　　2．第3款的內(nèi)容注意結(jié)合工程實例掌握。例如，承包商進(jìn)度滯后，業(yè)主按合同約定要求承包商承擔(dān)延期違約金的同時，可要求承包商繼續(xù)施工。

　　2．定金

　　定金，是合同當(dāng)事人一方預(yù)先支付給對方的款項，其目的在于擔(dān)保合同債權(quán)的實現(xiàn)。定金是債權(quán)擔(dān)保的一種形式，定金之債是從債務(wù)，因此，合同當(dāng)事人對定金的約定是一種從屬于被擔(dān)保債權(quán)所依附的合同的從合同。

　　《合同法》第115條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！?/p>

　　3．違約金與定金的選擇

　　違約金存在于主合同之中，定金存在于從合同之中。它們可能單獨存在，也可能同時存在。

　　《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！?/p>

　　[重點解析]

　　1．定金是合同擔(dān)保的形式之一，我們在《擔(dān)保法》中還會學(xué)到，在這里只要掌握住合同法第115條的規(guī)定即可。

　　2．應(yīng)當(dāng)注意定金條款和違約金條款只能選擇適用，這個知識點比較容易以案例的形式出現(xiàn)。

　　3．應(yīng)注意，任何一方當(dāng)事人如果選擇適用違約金條款，收受定金的一方應(yīng)當(dāng)將定金返還給交付定金的一方。

　　4．舉例說明定金條款和違約金條款的選擇適用。

　　例如，在某合同中，甲方向乙方交付10萬元作為定金，雙方同時約定：任何一方違約，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金15萬元。問：

　?。?）如果是甲方違約，乙方應(yīng)如何追究甲方違約責(zé)任，才能使自己更有利呢？

　　答案是選擇適用違約金條款，即要求甲方支付15萬元違約金。但不要忘了乙方應(yīng)將10萬元定金返還給甲方，這樣兩相抵扣， 甲方實際上還應(yīng)向乙方支付5萬元。

　　（2）如果是乙方違約，甲方應(yīng)如何追究乙方違約責(zé)任，才能使自己更有利呢？請大家思考一下，答案能不能是20萬元？

　　正確答案仍是選擇違約金條款，即要求乙方支付15萬元違約金。盡管適用定金條款的“雙倍返還”甲方可獲得20萬元，但其中只有一半，即10萬元才是違約金性質(zhì)的，另一半本來就是甲方自己的。而如果選擇違約金條款， 甲方除可獲得15元違約金外，還可要求乙方返還10萬元定金，這樣甲方可從乙方處獲得的最大金額為：15+10=25萬元。

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