工程造價管理相關法律問題初探

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工程造價管理相關法律問題初探 

馬 宏 

（武漢大學法學院，湖北武漢，430072） 

摘  要：造價工程師在執(zhí)業(yè)中應具備技術知識、財務知識、管理知識，同時法律知識也是不可或缺的。本文擬以點帶面，注重實用，以現(xiàn)行法律法規(guī)為基礎，簡要論述工程造價管理過程中與建設用地使用權、工程財務、招標投標與合同管理、設計、施工、監(jiān)理諸環(huán)節(jié)相關的法律問題，并提出自己的一點淺見，以期對業(yè)內人士所有助益。

關鍵詞：工程造價管理、建設用地使用權、工程財務、招標投標、法律

我國舊式工程造價管理體制沿用從前蘇聯(lián)引進的概預算定額管理制度，改革開放以來，隨著經濟體制改革的深化和社會主義市場經濟的發(fā)展，工程造價管理進入到全面深化改革的階段。原建設部于2003年2月17日批準《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2003），自2003年7月1日起實施。這是工程造價管理體制改革和加入WTO與國際慣例接軌的必然要求，是實現(xiàn)深化工程造價全面改革的革命性措施。[1]

市場經濟是法治經濟，造價工程師在執(zhí)業(yè)中，除技術知識、財務知識、管理知識外，還需具備基本的體系化的法律知識。筆者擬就與建設用地使用權、工程財務、招標投標與合同管理和設計、施工、監(jiān)理諸環(huán)節(jié)與工程造價管理相關的法律問題進行框架式的分析，并提出自己的一點淺見。

一、建設用地使用權相關法律問題

土地使用費屬于工程造價構成中的工程建設其他費用，是指通過劃撥方式取得土地使用權而支付的土地征用費及拆遷補償費，或者通過（土地使用權）出讓方式取得土地使用權而支付的土地使用權出讓金。其涉及建設用地使用權制度。

建設用地使用權是指權利人依法在國有土地之上享有占有、使用和收益的權利，目的在于利用該土地建造和保有建筑物、構筑物及其附屬設施。[2]建設用地使用權的概念為《物權法》首創(chuàng)，此前的相關立法中都采用國有土地使用權的概念。本文中兩個概念同一使用，簡要分析一下幾個問題。

（一）建設用地使用權的設立方式

建設用地使用權的設立是指各級政府作為國有土地所有權人的代表，依法在國有土地之上為其他單位或者個人創(chuàng)設作為用益物權的建設用地使用權的制度。[3]根據(jù)《土地管理法》和《城市房地產管理法》的相關規(guī)定，其具體設立方式有無償劃撥和有償出讓兩種。

1、無償劃撥

劃撥是指經縣級以上人民政府批準，通過在國有土地上設立建設用地使用權，之后無償移交給土地使用者使用的制度。

劃撥主要針對國家機關用地和軍事用地、城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地等情形，既有行政行為的性質，也具有民事法律行為的性質，通常具有無償性和無期限性，相應的，其權能也具有限定性。

2、有償出讓

出讓是指縣級以上人民政府通過協(xié)議與公開競價的方式在國有土地之上通過支付土地出讓金的方式為土地利用人創(chuàng)設建設用地使用權的制度。

出讓是市場中可具交易的土地產權設立的唯一方式，具有有償性、有期限性、公開競爭性和宏觀調控性等特征，是本文重點研究的問題。

（二）國有土地使用權合同

我國土地市場分為一級土地市場和二級土地市場。一級土地市場即增量土地市場，是國家作為所有權主體與土地使用權主體之間發(fā)生的土地產權交換關系，二級土地市場即存量土地市場，是國有土地使用權主體之間所發(fā)生的土地使用權交換關系。[4]國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）、2005年最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）等是規(guī)范土地市場的重要文件。

1、國有土地使用權出讓合同

《司法解釋》對土地使用權出讓合同的定義是：“市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權在一定年限內讓與受讓方，受讓方支付土地使用權出讓金的協(xié)議。”就其而言，需要注意協(xié)議出讓的問題。

協(xié)議出讓是指出讓人和國有土地使用權人通過在沒有多方競爭的情況下以具體協(xié)商的方式有償出讓國有土地使用權。協(xié)議出讓一度是土地出讓的主要方式。但其未能引入競爭機制，公開性較差，易導致以行政手段替代市場機制，使土地價格偏離市場價格，導致城市土地價值未能真正發(fā)揮?！兑?guī)定》明確規(guī)定“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。”協(xié)議出讓逐漸淡出土地市場。

《司法解釋》第三條第一款規(guī)定：“經市、縣人民政府批準同意以協(xié)議方式出讓土地使用權，土地使用權出讓金低于訂立合同時當?shù)卣磭乙?guī)定確定的最低價的，應當認定土地使用權出讓合同約定的價格條款無效?！薄兑?guī)定》嚴格禁止協(xié)議出讓。但部門規(guī)章效力低于法律，《城市房地產管理法》規(guī)定的協(xié)議出讓依然合法。但根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”屬于無效情形。協(xié)議出讓金過低，其形式雖然合法，但目的非法，亦屬無效。這與《司法解釋》的精神相契合。[5]

2、國有土地使用權轉讓合同

《司法解釋》第七條將土地使用權轉讓合同定義為：“土地使用權人作為轉讓方將出讓土地使用權轉讓于受讓方，受讓方支付價款的協(xié)議?！本推涠?，需要注意違法轉讓的問題。

《城市房地產管理法》第三十九條規(guī)定土地使用權轉讓的條件，即按照合同預定支付全部出讓金并取得土地權利證書，完成投資總額25%以上，如屬成片開發(fā)，要形成工業(yè)用地或其他建設用地條件。不符合上述法定條件的私下轉讓依舊普遍。另外，一地多轉、無證轉讓也屢禁不止。根據(jù)《司法解釋》第九條的規(guī)定：“轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用證證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效?！?/span>

二、工程財務相關法律問題

《國務院關于固定資產投資項目試行資本金制度的通知》規(guī)定，各種經營性固定資產投資項目，包括國有單位的基本建設、技術改造、房地產項目和集體投資項目，都必須實行資本金制度。投資項目資本金是在項目總投資中，由投資者認繳的出資額，對投資項目來說屬于非負債資金。

項目資本金分為國家出資、法人出資和個人出資。建設項目可以通過獲取國家財政預算內投資、發(fā)行股票、自籌投資和利用外資等渠道籌集資本金。筆者就項目融資、銀團貸款和工程保險的相關法律問題進行分析。

（一）項目融資

項目融資具有項目導向性、非公司負債性、追索權有限性、信用結構和擔保形式多樣性、表外融資性、風險收益均衡性等特點，在我國日漸興起，成為工程建設的重要資金獲得渠道。

國際項目融資主要有BOT、ABS、TOT、PFI等方式，其中BOT方式在我國應用較為廣泛。在立法上，指導BOT項目融資的法律依據(jù)是外經貿部《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》、國家計委、電力部、交通部《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》、國家計委、國家外匯管理局《境外進行項目融資管理暫行辦法》等法律文件。撇開規(guī)范層級過低，條文過于簡單不談，需要的注意外經貿部《通知》和國家計委《通知》的矛盾之處。

外經貿部《通知》第三條規(guī)定政府機構一般不應對項目做任何形式的擔?；虺兄Z，如項目確需擔保，必須事先征得國家有關部門的同意，方可對外作出承諾。國家計委《通知》第三條則規(guī)定，對于項目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出所需要外匯，國家保證兌換和匯出境外，政府不提供固定投資回報率保證，國內金融機構和非金融機構也不為融資提供擔保。兩條的規(guī)定沖突嚴重，實踐中無所適從。

（二）銀團貸款

工程建設需要巨額資金，銀團貸款屬于負債籌資。銀團貸款又稱辛迪加貸款，是指由一家或幾家銀行牽頭，多家銀行參加組成銀團，通過一份貸款協(xié)議下按同一條件向借款人發(fā)放的中長期貸款。當各貸款銀行或借款人分屬不同國家時，為國際銀團貸款。Edmund M. A. Kwaw總結銀團貸款有如下優(yōu)勢：借款人有可能獲得數(shù)額更大的資金、幣種靈活多樣、有效分散風險，改變貸款風險由一個貸款銀行單獨承擔的狀況。[6]

我國規(guī)制銀團貸款的法律文件主要是中國人民銀行1996年《貸款通則》和1997年《銀團貸款暫行辦法》。前者第五十六條確立了銀團貸款方式，后者規(guī)定則較為具體。需要注意的是，《暫行辦法》規(guī)定銀團貸款的對象局限于國有大中型企業(yè)、企業(yè)集團和列入國家計劃的重點建設項目，貸款范圍還包括短期貸款，均不符合經濟規(guī)律和國際慣例?！稌盒修k法》第二十一條還規(guī)定：“除利息外，銀團貸款成員行不得向借款人收取其他任何費用。銀團貸款所發(fā)生的費用支出，由代理行承擔，或由銀團成員協(xié)商解決。”這使得牽頭行無法通過費用收入來彌補組織銀團貸款的成本，代理行在無償提供服務之外還需承擔相應費用，挫傷了銀行的積極性，不利于銀團貸款的推廣，加大了工程項目籌資難度。

（三）工程保險

美、德、法等國法律規(guī)定：公共工程必須投保工程險，金融機構融資的項目也必須投保工程險。在歐美實行政府、銀行、市場“三重強制”法，即政府立法強制承包商必須有保險保障、銀行對未投保的項目不予貸款，競標時沒有投保相應工程保險的承包商將被淘汰出局。承包商投保工程險已成為國際慣例。[7]

在我國，保險費屬于建筑安裝工程費中的間接費，對工程造價有直接的影響。工程保險的主保險金額是指物質損失部分的保險金額，主要包括建筑工程部分和安裝工程部分。主保額從理論上講等值于被保險工程建筑完成時的總價值，這是充分保險和足額賠償?shù)那疤釛l件。工程總造價并不必然是完工時總價值，而是包含了部分無需投保的無風險項目，如設計費和土地使用費等。

《建筑法》第四十八條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，支付保險費?！背酥猓覈狈εc《保險法》相配套的基本建設保險制度，實踐中難以強制推行工程保險。在國際承包中，工程保險作為承包商的一項強制性義務，國外市場投保率接近百分之百。我們目前僅僅規(guī)定“三資”項目和國際金融機構貸款的工程項目必須投保，對內資工程沒有要求，大大制約了我國承包商管理水平的提升，削弱了其國際競爭力。造價工程師在全過程質量、工期、造價控制中，務必盡到審慎義務，合理選擇保險產品，降低工程建設的財務風險。

三、招標投標與合同管理相關法律問題

（一）招標投標中應注意的問題

1、我國招標投標法律框架

1984年《建設工程招標投標暫行規(guī)定》首倡招標投標制度。1991年《建筑市場管理規(guī)定》明確提出加強發(fā)包管理和承包管理，其中發(fā)包管理主要指工程報建和招標制度。1992年原建設部頒發(fā)了《工程建設施工招標投標管理辦法》。1999年，《合同法》與《招標投標法》相繼通過，帶來了招標投標制度的巨大變革。2000年，原國家計委發(fā)布了《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》、《工程建設項目自行招標試行辦法》和《招標公告發(fā)布暫行辦法》。2001年，七部委聯(lián)合發(fā)布《評標委員會和評標辦法暫行規(guī)定》。這一時期，原建設部連續(xù)頒布《工程建設項目招標代理機構資格認定辦法》、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》和《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》。2002年，國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布《國家重大建設項目招標投標監(jiān)督暫行辦法》。2003年，七部委發(fā)布《工程建設項目施工招標投標辦法》。2003年《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2003）實施以來，招標文件必須提供工程量清單，投標人必須根據(jù)工程量清單報價。至此，我國招標投標立法初具規(guī)模，但由此也可以看出多頭立法、重復立法、法律文件間協(xié)調性和整合度不足的問題。

2、最低價中標相關問題

招標投標本質上既是一種經濟活動，也是一種民事法律行為，其全過程包含招標、投標和定標三個主要階段，定標是核心環(huán)節(jié)，包括符合性評審、技術性評審和商務性評審。造價工程師需要注意最低價中標的相關問題。

《招標投標法》第四十一條規(guī)定，中標人的投標應當符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標文件規(guī)定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低，但是投標價格低于成本的除外。

最低價中標屬于無標底招標模式，有一定的適用范圍限制?！对u標委員會和評標方法暫行規(guī)定》規(guī)定經評審的最低投標價法適用于具有通用技術、性能標準或者招標人對其技術、性能沒有特殊要求的招標項目。

投標人以低于成本的報價競標，其目的在于排擠其他對手，爭取中標后達到占領和擴大市場的目的。需要注意的是，“成本”應指個別企業(yè)的成本。[8]由于不同投標人的管理能力、技術能力差別較大，完成同樣的項目，企業(yè)成本亦不相同，只要投標人報價不低于自身的個別成本，即便低于行業(yè)的平均成本，也是合法的。但實踐中這一點很難把握?！对u標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第二十一條規(guī)定：在評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，使得其投標報價有可能低于個別成本的，應當要求該投標人作出書面說明并提供相關證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，其投標應作廢標處理。

（二）建設工程合同管理中應注意的問題

《合同法》第二百六十九條規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。”《建筑法》第十五條規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務。發(fā)包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務。不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任?！痹靸r工程師在建設工程合同管理中要時刻牢記這兩條根本性規(guī)定。下文主要就《建設工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱《施工合同文本》）進行簡要分析。

現(xiàn)行《施工合同文本》雖凸顯了國際性、系統(tǒng)性、科學性的特點，但依然存在諸多不足，例如合同文本中主體責任不明確、對雙方當事人的權利義務規(guī)定顯失公平，尤其是采用工程量清單計價時，部分條款已經不能滿足合同管理的需要。在涉及工程價款的條款上，《施工合同文本》與FIDIC《施工合同條件》相比仍有相當大的差距。例如關于工程預付款的設計上，FIDIC《施工合同條件》規(guī)定承包商必須先提交履約保函和預付款保函，認可后工程師開具預付款證書，業(yè)主在收到預付款證書后28天內支付預付款；整個工程接受證書頒發(fā)后或者承包商不能償付債務、宣告破產、停業(yè)清理、解體及合同終止時，業(yè)主收回全部預付款；業(yè)主收到工程師預付款證書后28天內未支付預付款，承包商可以提前28天通知業(yè)主和工程師，減緩速度或暫停施工，并有權提前14天發(fā)出通知，終止合同；業(yè)主應承擔違約責任，按照投標書附件中規(guī)定的利率從應付日起支付全部未付款額的利息。而《施工合同文本》僅僅規(guī)定業(yè)主不遲于約定開工日期7天支付預付款，逾期不支付的，承包人向發(fā)包人發(fā)出要求通知，收到通知后仍未支付，承包人可在發(fā)出通知7天后停工，業(yè)主應從應付日起支付應付款的貸款利息并承擔違約責任。

四、設計、施工、監(jiān)理諸環(huán)節(jié)相關法律問題

    基本建設程序主要環(huán)節(jié)有：項目建議書的提出、可行性研究、設計任務書的編制、設計文件的編制、工程招標投標、建設工程合同的簽訂、施工準備、工程施工、竣工驗收、交付使用和項目后評價。造價工程師在工程造價管理中，應當注意設計、施工和監(jiān)理環(huán)節(jié)的相關法律問題。

（一）設計環(huán)節(jié)應注意的法律問題

《建設工程勘察設計管理條例》第二條第三款將建設工程設計定義為，根據(jù)建設工程的要求，對建設工程所需的技術、經濟、資源、環(huán)境等條件進行綜合分析、論證，編制建設工程設計文件的活動。限額設計對工程造價控制具有決定性意義。限額設計是指按照設計任務書批準的投資估算額進行初步設計，按照初步設計概算造價限額進行施工圖設計，按照施工圖預算造價對施工圖設計的各個專業(yè)設計文件作出決策。從技術經濟的角度來看，造價工程師應注意縱向控制，即按照限額設計過程從前往后依次控制，與橫向控制，即對設計單位及其內部各專業(yè)、科室及設計人員進行考核獎勵，保證設計質量，同時，從法律角度看，也應當注重的工程設計合同中限額設計條款的構造。

《合同法》第二百七十四條規(guī)定，勘察、設計合同的內容包括提交有關基礎資料和文件（包括概預算）的期限、質量要求、費用以及其他協(xié)作條件等條款。造價工程師應當重點構造或審查限額設計條款，與設計人約定其設計超過限額應承擔的法律責任。《合同法》第二百八十條規(guī)定，勘察、設計的質量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設計文件拖延工期，造成發(fā)包人損失的，勘察人、設計人應當繼續(xù)完善勘察、設計，減收或者免收勘察、設計費并賠償損失。

（二）施工環(huán)節(jié)應注意的法律問題

造價工程師在施工階段應特別注意索賠問題。索賠是指在施工合同的履行過程中，當事人對于并非自己的過錯，而是因應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出的工期或費用補償?shù)囊?。工程索賠是雙向的，既包括施工單位向業(yè)主的施工索賠，也包括業(yè)主向施工單位的反索賠。

《民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款規(guī)定，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

基于此，造價工程師需要做好工程索賠的證據(jù)保全工作，需要搜集下列資料：招標投標文件、工程合同及附件，發(fā)包方審批的施工組織設計、工程圖紙、工程變更、簽證、標準規(guī)范等；工程會議紀要、往來信件、工程師指令、通知、答復等；施工計劃、現(xiàn)場實施情況記錄、施工日報、工作日志、備忘錄、交底記錄的送達份數(shù)及日期記錄，工程有關施工部位的影像資料等，工程驗收報告及各項技術鑒定報告等；工程材料采購、訂貨、運輸、進場、驗收、使用等方面的憑據(jù)；工程停送水電、道路開通封閉等干擾事件影響的日期及恢復施工的日期；工程現(xiàn)場氣候記錄，有關天氣的溫度、風力、雨雪等；國家和地區(qū)影響造價、工期的有關文件等；工程材料采購、訂貨、運輸、進場、驗收、使用等方面的憑據(jù)；工程預付款、進度款撥付的數(shù)額及日期記錄；工程會計核算資料等與工程有關的其他資料。

（三）監(jiān)理環(huán)節(jié)應注意的法律問題

《工程建設監(jiān)理規(guī)定》第三條將工程建設監(jiān)理定義為，監(jiān)理單位受項目法人的委托，依據(jù)國家批準的工程項目建設文件，有關工程建設的法律、法規(guī)和工程建設監(jiān)理合同以及其他工程建設合同，對工程建設實施的監(jiān)督管理。實踐中，監(jiān)理主要是施工監(jiān)理。造價工程師應注意監(jiān)理中的投資控制問題。

投資控制亦稱費用目標控制，就是在投資決策、設計、發(fā)包和施工各階段，把建設工程投資的發(fā)生控制在批準的投資限額內，隨時糾正發(fā)生的偏差。以保證項目投資管理目標的實現(xiàn)。我國監(jiān)理取費標準嚴重滯后于經濟發(fā)展，監(jiān)理費率過低導致監(jiān)理人員酬金較低，嚴重制約了監(jiān)理人員為業(yè)主控制造價的積極性。監(jiān)理單位雖為獨立公正的第三方，但監(jiān)理單位與施工單位惡意串通，損害業(yè)主利益的情況屢見不鮮，究其本質就監(jiān)理費過低造成的。造價工程師要重點審查造價文件，如上述情況發(fā)生，應及時協(xié)助法務人員進行法律救濟?！督ㄖā返谌鍡l規(guī)定，工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務，對應當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設單位造成損失的，應與承包單位承擔連帶賠償責任。

五、結語

限于篇幅，筆者并未就某一方面展開討論，而是采取以點帶面的方法，簡要論述了造價工程師在執(zhí)業(yè)中應重點注意的具體法律問題，著重分析了我國現(xiàn)行法律法規(guī)的不足之處。實務中，造價工程師應與法務人員互相配合、互相協(xié)作，有效利用法律手段進行工程造價管理，實現(xiàn)各方利益的共贏。

參考文獻：

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[7] 龍衛(wèi)洋、龍玉國：《工程保險理論與實務》，復旦大學出版社2005年版，第48頁。

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