如何認定施工合同的效力

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　　施工合同效力認定的重要性泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)文章

　　施工合同涉及主體眾多、影響面大。施工合同涉及的工程款金額巨大，事關(guān)當事人的重大利益，其效力認定對于建設(shè)方和施工方都非常重要;此外，在施工合同履行過程中，施工企業(yè)需要用建設(shè)單位支付的工程款支付材料設(shè)備采購費、機械租賃費、農(nóng)民工工資、分包單位工程款等款項，施工合同效力的認定和處理，間接涉及材料設(shè)備供應商、機械租賃商、農(nóng)民工、分包單位、在建工程抵押貸款銀行、商品房買受人等眾多主體的利益。施工企業(yè)一旦處理不慎，就可能會面臨十分嚴重的后果。例如，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《解釋》)第4條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得等等。項目管理培訓

　　施工合同效力與訴訟或仲裁結(jié)果密切相關(guān)。當事人只有在正確認識合同效力的前提下，才能夠確定自己的訴訟或仲裁請求，并就主張和請求進行舉證;法院或仲裁庭在審理施工合同糾紛時，無論發(fā)包方和承包方是否提出，一般都會首先審查合同的效力，這是處理糾紛的基礎(chǔ)。合同有效和無效的法律后果不一樣，直接導致法律裁決結(jié)果的不同。雖然最高人民法院《解釋》第2條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”，但發(fā)、承包雙方一旦就施工合同效力產(chǎn)生糾紛，建筑企業(yè)往往很難繼續(xù)施工，不得不中途停工，甚至退場。因此，在法院或仲裁機構(gòu)就案件作出裁決時，有些工程尚未竣工，談不上竣工驗收合格，也不存在適用最高人民法院上述解釋的問題，而應適用《合同法》關(guān)于無效合同的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定，無效合同的法律后果是返還財產(chǎn)。建筑企業(yè)投入到工程中的材料、機械及人力等無法返還，需折價賠償，發(fā)包方折價賠償?shù)姆秶鷥H限于建筑企業(yè)投入的成本，包括直接成本與間接成本，利潤不包括在內(nèi)。一旦利潤被排除在賠償范圍之外，施工企業(yè)就是吃力不討好、白忙活一場。況且，施工企業(yè)投入的成本到底是多少?也存在舉證困難、不易認定的問題，從而造成訴訟進程拖延。

　　判斷合同效力的法律依據(jù)泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　法律依據(jù)的確認。建設(shè)工程施工合同受不同領(lǐng)域的多部法律及規(guī)范性文件調(diào)整，相關(guān)的強制性規(guī)范內(nèi)容頗多。如果違反這些規(guī)范都屬于違反法律強制性規(guī)定而導致合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護合同穩(wěn)定性，也不利于保護各方當事人的合法權(quán)益，同時還會破壞建筑市場的正常秩序。根據(jù)最高人民法院就《解釋》答記者問的內(nèi)容：“法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，當事人違反了這些規(guī)范應當受到行政處罰，但是不應當影響民事合同的效力”，也主張要盡量維護建設(shè)工程施工合同的效力。

　　因此，施工合同只有違反效力性強制規(guī)定才無效，違反管理性強制規(guī)定則要具體問題具體分析，違反行政管理規(guī)范是否受處罰屬于行政機關(guān)的職責，不屬于民事審判范疇，不影響民事合同的效力。當然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也當然適用于建設(shè)工程施工合同。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。如何區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定呢?其區(qū)分的標準有三：一是法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力性規(guī)定;二是法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效會損害國家利益和社會公共利益，也應當將該規(guī)范視為效力性規(guī)范;三是法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效也不會損害國家利益和社會公共利益，只是損害當事人的利益，則該規(guī)范就不屬于效力性規(guī)范，而是管理性規(guī)范。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)文章

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　　墊資合同(條款)有效。在《解釋》出臺之前，關(guān)于墊資施工的效力一直存在不同的認識。1996年6月4日建設(shè)部、國家計委和財政部曾聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，第4條規(guī)定“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標的條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同”和第5條規(guī)定“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程”，對該行為明令禁止。人民法院曾一度認為建設(shè)工程施工合同中的墊資或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，認定其無效。項目管理論壇

　　在《解釋》的起草過程中，最高院認識到建筑市場競爭的激烈性和墊資的普遍性，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權(quán)益。發(fā)包人要求承包人墊資，承包人不帶資、墊資就很難承攬到工程;此外，我國已經(jīng)加入WTO，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果一律認定墊資無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。再者，從法律規(guī)定的層次看，《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部門規(guī)章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據(jù)?；谝陨峡紤]，《解釋》第6條首次在立法上認可了墊資條款的有效性：當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持。項目管理論壇

　　未辦理施工許可證手續(xù)的施工合同。根據(jù)《建筑法》第7條、第64條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第57條，建設(shè)單位在工程開工前應申請領(lǐng)取施工許可證;建設(shè)單位未領(lǐng)取施工許可證擅自施工的，責令改正，停止施工，處以罰款。在工程糾紛中，有些建設(shè)單位或施工單位會誤將未辦理施工許可證作為主張合同無效的理由。而實際上，未辦理建設(shè)工程施工許可證手續(xù)的法律后果只是責令改正和罰款，不影響合同的效力。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　在建設(shè)工程正式施工前，發(fā)放施工許可證應屬于建設(shè)行政主管部門對建設(shè)工程項目加強監(jiān)管的一種行政手段，主要目的是審查建設(shè)單位或者承包單位是否具備法律規(guī)定的建設(shè)或者施工條件，具有行政管理的性質(zhì)，如果建設(shè)單位或者施工單位違反該管理規(guī)定，應當受到相應的行政處理。關(guān)于施工許可證的規(guī)定應屬于管理性規(guī)范，非影響合同的效力性規(guī)范，而且領(lǐng)取施工許可證時，施工合同已經(jīng)簽訂。最高人民法院《合同法解釋一》第9條規(guī)定，依照《合同法》第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同應辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記手續(xù)才生效，在一審辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或仍未辦理批準登記手續(xù)的，人民法院應該認定該合同未生效。這也從側(cè)面肯定了某些合同的批準、登記手續(xù)可以補辦。因此，施工許可證不是建設(shè)工程施工合同的生效要件，是否辦理施工許可證手續(xù)不影響合同的效力。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　承包人超越資質(zhì)等級簽訂合同?！督ㄖā芳啊督ㄔO(shè)工程質(zhì)量條例》規(guī)定， 施工單位應當依法取得相應等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程，禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締。但是發(fā)生上述情形，施工并非必然無效。項目管理論壇

　　《解釋》第5條規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。 本條規(guī)定對建設(shè)工程施工合同效力的認定標準是建立在合同效力補正理論和建設(shè)行政主管部門對建筑企業(yè)的資質(zhì)實行動態(tài)管理的基礎(chǔ)之上。所謂“合同效力補正”，是指行政責任和合同效力并非同一概念，雖然違反了相應強制性規(guī)定，但法律、法規(guī)并未指明違反該規(guī)定會影響民事行為效力，往往可以通過事后補正或?qū)嶋H履行來促使合同有效。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　考慮到建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級的取得需要一定的審批時間，對已經(jīng)具備一定建設(shè)能力、正在申報相應資質(zhì)等級而尚未獲得批準的建筑企業(yè)，其承攬的工程質(zhì)量能夠得到相應保證，對其取得資質(zhì)之前簽訂的建設(shè)合同予以認可也不違背《建筑法》的立法本意，故而根據(jù)《解釋》，對此類合同在裁判時應認定有效。需要注意的是，此處所稱“效力補正”，僅限于司法解釋明文規(guī)定的超越資質(zhì)等級的施工合同，其他違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的合同，一般不能補正。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)