復(fù)習(xí)指導(dǎo)：承包人施工合同風(fēng)險(xiǎn)防范

　　建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程的主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要是通過合同來確定的，建筑市場(chǎng)實(shí)行的是先定價(jià)后成交的期貨交易，其遠(yuǎn)期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)性。同時(shí)，建筑工程具有規(guī)模大、工期長(zhǎng)、材料設(shè)備消耗大、產(chǎn)品固定、施工生產(chǎn)流動(dòng)性強(qiáng)、受自然和社會(huì)環(huán)境因素影響大等特點(diǎn)。由于目前建筑市場(chǎng)處于買方市場(chǎng)的情況下，承發(fā)包交易中過度向發(fā)包人傾斜，承包人處于不利地位，承擔(dān)過多的風(fēng)險(xiǎn)，已嚴(yán)重制約施工企業(yè)的發(fā)展，因此，盡可能有效地防范和控制施工合同的風(fēng)險(xiǎn)是每個(gè)施工企業(yè)面臨的問題。

　　一、合同風(fēng)險(xiǎn)的主要表現(xiàn)形式

　　合同風(fēng)險(xiǎn)的客觀存在是由其合同特殊性、合同履行的長(zhǎng)期性和合同履行的多樣性、復(fù)雜性以及建筑工程的特點(diǎn)決定。合同的客觀風(fēng)險(xiǎn)是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定，其風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是合同雙方無法回避的，例如FIDIC條款規(guī)定工程變更在15％的合同金額的，承包商得不到補(bǔ)償。索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)，承包商須提出索賠意向通知等，可歸類為工程變更風(fēng)險(xiǎn)，市場(chǎng)價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，時(shí)效風(fēng)險(xiǎn)等。雖然在示范文本中，從合同條件規(guī)定看，業(yè)主在合同中應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)較多，但在目前，業(yè)主利用有利的競(jìng)爭(zhēng)地位和起草合同的便利條件，在合同中把相當(dāng)一部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給承包人，主要有合同存在單方面的約束性，不平衡的責(zé)權(quán)利條款，合同內(nèi)缺少和有不完善的轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)保、索賠、保險(xiǎn)等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經(jīng)濟(jì)損失的賠償條款，缺少對(duì)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯(cuò)誤指令的制約條款等。

　　二、合同風(fēng)險(xiǎn)防范的基本措施

　　首先，施工合同談判前，承包人應(yīng)設(shè)立專門的合同管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)施工合同的訂閱，并實(shí)施監(jiān)督、管理、控制。要深入了解發(fā)包人的資信，經(jīng)營(yíng)作風(fēng)和訂閱合同應(yīng)當(dāng)具備的相應(yīng)條件。了解的主要內(nèi)容應(yīng)包括有權(quán)部門設(shè)計(jì)的施工圖紙，是否有計(jì)劃部門立項(xiàng)文件、土地、規(guī)劃、建設(shè)許可手續(xù)，應(yīng)拆遷的是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從側(cè)面調(diào)查了解發(fā)包人資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是開發(fā)單位應(yīng)了解其主要業(yè)績(jī)。招標(biāo)工程應(yīng)在投標(biāo)之前，對(duì)招標(biāo)文件深入研究和全面分析，正確理解招標(biāo)文件，吃透業(yè)主意圖和要求，全面分析投標(biāo)人須知，詳細(xì)勘察現(xiàn)場(chǎng)，審查圖紙，復(fù)核工程量，分析合同條款，制定投標(biāo)策略，以減少合同簽訂后的風(fēng)險(xiǎn)。

　　其次，合同談判或投標(biāo)時(shí)，首先，施工企業(yè)在對(duì)發(fā)包人詳細(xì)了解后，認(rèn)為可以承擔(dān)這項(xiàng)工程時(shí)，才能進(jìn)行合同實(shí)質(zhì)性談判。對(duì)投標(biāo)工程要對(duì)合同條款認(rèn)真研究，盡可能在投標(biāo)書中在作出響應(yīng)投標(biāo)文件實(shí)持性條款的情況下，作出有利的選擇。根據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條進(jìn)行研究，再做出是否能夠承諾。盡可能采用建設(shè)工程合同《示范文本》要依據(jù)通用條款，結(jié)合協(xié)議書和專用條款，逐條與發(fā)包人談判，部分發(fā)包人提供的非示范文本合同，往往條款不全、不完備、不具體、缺乏對(duì)業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對(duì)承包商保護(hù)性條款，要盡可能地修改完善，這樣的合同一旦簽訂存在大量的隱含風(fēng)險(xiǎn)，最終將導(dǎo)致施工單位的巨大損失。減少合同簽訂過程中的漏洞，可以采用施工合同洽談權(quán)、審查權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)三權(quán)相對(duì)獨(dú)立，相互制約的辦法。在人員配備上，讓熟悉業(yè)主知識(shí)和精通合同的專業(yè)人員參加，大中型建設(shè)工程合同一般由業(yè)主負(fù)責(zé)起草，業(yè)主為了預(yù)防承包商的索賠，特意聘請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)的法律專家和工程技術(shù)顧問起草合同，一般質(zhì)量較高，其中既隱含許多不利于承包人的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任條款，又有業(yè)主的反索賠的條款。因而要求承包人的合同談判人員既要懂工程技術(shù)，又要懂法律、經(jīng)營(yíng)、管理、造價(jià)財(cái)務(wù)等，因此承包人必須有精干專業(yè)的合同談判小組。在談判策略上，承包人應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險(xiǎn)和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)在雙方中合理分配，這就要求承包商對(duì)于業(yè)主在何種情況下，可以免除責(zé)任的條款應(yīng)研究透徹，做到心中有數(shù)，切忌盲目接受業(yè)主的某種免責(zé)條款。否則業(yè)主就有可以以缺乏法律和合同依據(jù)為借口，對(duì)承包人造成的損害拒絕補(bǔ)償，并引用免責(zé)條款推卸法律責(zé)任。使承包人蒙受嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，因此，對(duì)業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任條款一定要規(guī)定得具體明確?？傊?，依據(jù)國家法律法規(guī)對(duì)施工合同管理的具體規(guī)定，在合同談判過程中進(jìn)行有利有節(jié)的談判尤為顯得重要。

　　第三，加強(qiáng)合同履行時(shí)管理，由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的各個(gè)環(huán)節(jié)，因而履行施工合同必然涉及企業(yè)各項(xiàng)管理工作，施工合同一經(jīng)生效，企業(yè)的各個(gè)部門都要按照各自的職權(quán)，按施工合同規(guī)定行使權(quán)利履行義務(wù)，保證施工合同的圓滿實(shí)現(xiàn)，這就需要制定完善的合同管理制度。在整個(gè)施工合同履行過程中，對(duì)第一項(xiàng)工作，施工企業(yè)都要嚴(yán)格管理，妥善安排；記錄清楚，手續(xù)齊全，否則會(huì)造成差錯(cuò)引起合同糾紛，給企業(yè)帶來不應(yīng)有的損失。

　　第四，合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于預(yù)測(cè)到的合同風(fēng)險(xiǎn)，在談判和簽訂施工合同時(shí)，采取雙方合理分擔(dān)的方法。但由于一些不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)總是存在的，因而合同中始終存在一定的缺陷，雙方的責(zé)權(quán)利不可能絕對(duì)平衡，承包人就存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。因此對(duì)不可預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，在合同履行過程中，推行索賠制度是轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的有效方法，盡可能把風(fēng)險(xiǎn)降到最低程度。在實(shí)際工程中，索賠是雙向的，承包人可以向業(yè)主索賠，業(yè)主也可以向承包人索賠，但業(yè)主索賠處理比較方便。它可以通過扣撥工程款及時(shí)解決索賠問題，相反，承包人向業(yè)主索賠處理較為困難?；蛞蚬こ趟髻r制度問題未普遍推廣，承發(fā)包雙方對(duì)索賠的認(rèn)識(shí)都不夠深刻，作為承包人要增強(qiáng)市場(chǎng)意識(shí)、法律意識(shí)、合同意識(shí)、管理意識(shí)、經(jīng)濟(jì)效益意識(shí)外，更關(guān)鍵的是要學(xué)會(huì)科學(xué)的索賠方法?？茖W(xué)的索賠方法在于承包人必須熟悉索賠業(yè)務(wù)，注意索賠策略和方法，嚴(yán)格要求按合同規(guī)定要求的程度提出索賠，努力促進(jìn)索賠制度得到健康地開展，把開展索賠工作成為合理合法的轉(zhuǎn)移工程風(fēng)險(xiǎn)的主要手段。

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