圍繞施工合同防范法律風險

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　　建設工程施工合同是國內(nèi)最復雜的合同之一。它聯(lián)系的法律關系復雜，牽涉的法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章、標準、規(guī)范繁多;標的物特殊、涉及金額動輒千萬、上億;合同履行期限長，一份合同常常要履行好幾年，出現(xiàn)法律糾紛的可能性大。據(jù)法院統(tǒng)計，因建筑施工合同引發(fā)的糾紛在法院受理的案件中占有相當大的比例。作為水電工程局，必須重視這些特點，采取各種手段防范各種可能出現(xiàn)的法律風險。

　　一、建設方憑借其優(yōu)勢地位，強迫施工單位訂立不平等條款，是合同訂立階段的最大法律風險

　　由于建筑市場的現(xiàn)狀，建設方經(jīng)常處于強者地位，施工單位往往無法與其進行平等的合同談判，為了拿到工程，經(jīng)常被迫簽訂對已不利的合同。其實，施工單位大可不必如此。從法律上講，合同的成立應當經(jīng)過要約和承諾兩個階段。對建筑施工合同來講，業(yè)主發(fā)出的招標公告是要約邀請，而施工單位遞交投標書則是要約，業(yè)主發(fā)出的中標通知書就是承諾。應當說，雙方合同關系至施工單位接到中標通知書時即已成立。隨后的合同談判，不過是對標書內(nèi)容的完善和形式上完備而已。理解了這樣一個過程，施工單位就應當在合同談判階段，理直氣壯的表達自己的意見，力爭使合同條款相對公平。已經(jīng)成立的合同關系，作為業(yè)主也不會輕易破壞，否則是要承擔相應的法律責任的。有的施工單位說，我還想和業(yè)主有下一次合作呢，不想把關系搞僵。在全社會法制意識均已提高的背景下，力爭訂立一份公平、合理的合同，應當說不會得罪誰，也不會把關系搞僵。無非需要談判人員在表述上策略、婉轉(zhuǎn)一些而已。一定要使業(yè)主明白，只有相對公正的合同條款，才能使建設方和施工方取得雙贏。否則，引發(fā)了合同糾紛和爭議，對任何一方都會帶來嚴重后果。目前，水電工程局面對的業(yè)主一般是國家、省部級投資項目法人以及中電投、國電、華能、大唐以及二灘等大單位，這些單位在依法管理企業(yè)上已經(jīng)有較長的經(jīng)歷，形成了較好的法治文化，公平、公正等法治元素已經(jīng)滲透進他們的意識，因此，一般能和他們簽訂一份比較公平合理的合同。而對于一些中小業(yè)主，水電工程局一定不能軟弱，要討回施工單位平等的話語權(quán)。

　　二、簽約前，合同談判人員要對合同條款仔細斟酌，最大限度地防范風險的發(fā)生

　　建筑施工合同一般都選用建設部制訂的示范合同文本，該示范文本參照國際上已經(jīng)成熟的FIDIC條款，內(nèi)容非常細致，很多人就認為沒有必要進行法律把關。事實上，由于實質(zhì)性合同內(nèi)容還要由談判約定，哪個組織或者專家都不可能給出統(tǒng)一的條款，比如質(zhì)量、工期、價款等，都需要雙方協(xié)商一致，用文字內(nèi)容表述、固定下來。這些合同的實質(zhì)性條款，需要合同談判和簽約人員認真考慮，仔細推敲。

　　1、質(zhì)量條款中不要使用“力爭達到”、“爭取”這類含混的詞語，用語一般要求干凈力落。如果建設單位對質(zhì)量有特殊要求，比如魯班獎、水利/電力優(yōu)質(zhì)工程獎、地方優(yōu)質(zhì)工程獎(如河南的“中州杯”)，那么，我們就要明確提出達到要求的獎勵辦法以及業(yè)主應盡的義務。有些項目經(jīng)理以為活干得好，得了獎，業(yè)主肯定會給我們獎勵，這就把自己置于較大的風險境地。業(yè)主提出任何要求，都要合理考慮其應盡的義務，在合同中明確，才能防止糾紛和矛盾。拿質(zhì)量獲獎來說，前期的投入以及設計等各種因素都對獲獎有影響，沒有業(yè)主配合，即使施工質(zhì)量再好，也不一定能夠?qū)崿F(xiàn)質(zhì)量目標。如果不對業(yè)主的義務明確，就不公平地把違約風險全部壓在了施工單位的頭上。

　　2、價格條款不要使用“大約”、“暫定”、“日后結(jié)算”等這樣不好確定的字眼。示范合同文本中價款條款對應的是第23.2款，在該款中，列了三種合同價款方式，即固定價格合同、可調(diào)價合同、成本加酬金(利潤)合同。以上三種方式都有不足之處，需要在簽訂合同時予以彌補。對于合同價款的調(diào)整，應結(jié)合工程、市場環(huán)境等因素，在專用條款中詳細約定;對于工程款的支付，應在專用條款中明確約定預付款、工程款(進度款)、結(jié)算款的支付比例和支付期限，以及未按約定支付的違約責任;在簽訂固定價格合同時，應特別注意防范因固定價格簽訂過低而存在的虧損風險及難以得到法律救濟的風險。

　　還要指出的是，在約定付款條件時一定要注意條件是否容易證明。 如果合同約定的付款條件難以證明，容易成為水電工程局維權(quán)的障礙，給日后留下風險。某兄弟單位曾發(fā)生過一起這樣的案例：該單位分包了總承包商的一個國外電站工程，在分包合同中約定質(zhì)保金的支付以總承包商取得國外業(yè)主出具的合格證為條件。施工完畢后，雖然單項工程竣工已兩年多，整個工程也已投入使用，但總承包商一直以未取得業(yè)主出具的合格證，質(zhì)保金的付款條件尚未成就為理由，拒絕向分包商支付質(zhì)保金。業(yè)主遠在國外，和分包商沒有直接合同關系，如何證明付款條件已經(jīng)成就，這給質(zhì)保金的清收帶來極大風險。而該風險就起因于當初簽約的疏漏，約定了一個難以舉證證明的條件。

　　3、工期條款除明確約定工期的總?cè)諝v天數(shù)外，對群體工程還要分別約定開、竣工日期，無法確定開工日期一般以開工令為準。由于實踐中合同簽訂的開工日期與實際開工日期常常出現(xiàn)脫節(jié)的現(xiàn)象，因此還應明確約定開工時應具備的條件和工期順延的條件，把延誤工期的損害賠償條款作為工程局重點考慮的內(nèi)容。

　　延期賠償條款最重要的問題是確定延誤期間。絕大多數(shù)建筑合同均有延長工期的規(guī)定。例如FIDIC條款第44條規(guī)定了可以給予工期延長的各種情況：異常惡劣的氣候條件;業(yè)主的原因造成的拖延;以及合同其他條款規(guī)定的一些情況，如延期提供圖紙、發(fā)現(xiàn)化石、未能及時給出現(xiàn)場的占有權(quán)等等。我國建設工程施工合同示范文本第13條也規(guī)定了順延工期的各種情況。在合同中有順延工期條款的情況下，延誤期間的起算日期，即最后的合同竣工日期必須向后推到一個合理的時間，將順延的工期考慮進去。這個新的、合理的竣工日期應及時以書面形式由雙方確認，否則容易發(fā)生爭議，甚至導致訴訟。

　　4、不可抗力條款要明確。國內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常見的是大風、雷雨、暴雪、洪水、地震等自然災害。達到什么程度的自然災害才能被認定為不可抗力，示范合同的《通用條款》未明確，到問題出現(xiàn)時，雙方一般難以形成共識。這就需要雙方當事人在合同中對可能發(fā)生的風、雨、雪、洪、震等自然災害的程度量化。如幾級以上的大風、幾級以上的地震、持續(xù)多少天達到多少毫米的降水等等，可以認定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。

　　5、注意施工合同與部門規(guī)章的對接。合同是雙方當事人訂立的對雙方有約束力的法律，如果合同條款不違反國家法律法規(guī)的強制性條款，合同就應當?shù)玫阶鹬?。這里，不包括部門規(guī)章，如建設部、水利部等發(fā)布規(guī)章、文件等等。合同內(nèi)容即使與這些規(guī)章有沖突，也應當按照合同執(zhí)行。例如，示范合同文本的“通用條款”中，對承包人提交結(jié)算報告及竣工結(jié)算資料后，發(fā)包人未按約定進行審核的后果僅規(guī)定為：“自發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任”，并未規(guī)定未進行審核答復視為默認的后果。盡管建設部在其行政規(guī)章中規(guī)定了逾期不答復視同默認的后果，但最高院在司法解釋中對此未予采納。按司法解釋的規(guī)定，如果雙方約定了默認條款，約定有效;但如果沒有約定，則法院不能直接依據(jù)部委規(guī)章推定適用該后果。這種情況下，如果雙方不能就工程價款協(xié)商一致，則可能進入司法審價的程序，而一旦進入審價，施工企業(yè)無疑將比業(yè)主遭受更大的損失。

　　6、注意一些程序性、時限性的要求以及有關違約責任、合同解除條件的約定。對于發(fā)生糾紛可約定由仲裁委員會進行仲裁，以排除當?shù)胤ㄔ汗茌牐乐沟胤奖Ｗo使工程局承擔不必要的損失。某工程局曾因業(yè)主拖欠工程款1000多萬，起訴到法院。結(jié)果法院審理中，無視工程局提供的證據(jù)，反倒支持業(yè)主1000余萬的反訴，使工程局遭受巨大的損失。這是典型的地方保護主義。

　　 7、在將只蓋有己方公章的合同交給對方后，還應注意防范因?qū)Ψ饺我馓砑訉悍讲焕暮贤瑮l款所產(chǎn)生的法律風險。 施工企業(yè)在將已蓋好己方公章的合同或其它重要文件遞交或郵寄給對方蓋章時，除了要簽署好己方蓋章的日期以外，在合同打印稿上還應添加此條：本合同(文件)以打印稿為準，如有手寫添加，手寫處應另有雙方蓋章方能生效。此條款的簽訂還可防止簽訂合同人員，在未經(jīng)批準的情況下，擅自作主簽訂對單位不利或不公平的條款。

　　三、項目部在合同履行階段要嚴格管理，注意資料的收集保存，嚴防風險發(fā)生

　　建設工程施工合同履行期限較長，現(xiàn)實生活中，仍有重簽訂.輕履約的現(xiàn)象存在。特別是習慣了把人情、關系等滲透到合同履行中去的國有傳統(tǒng)施工企業(yè)，往往忽視履約管理，忽視證據(jù)資料保存，把工作重點放在和業(yè)主、監(jiān)理搞好關系上，如果任何一方發(fā)生人事變動，或者出現(xiàn)人際關系的障礙時，就會對施工企業(yè)帶來極大風險。因此，合同履行階段一定要嚴格管理，注意收集保存各種資料。

　　1、質(zhì)量問題的風險防范。質(zhì)量不僅是施工單位對業(yè)主的承諾，也是施工單位日后承攬任務的名片。質(zhì)量責任是施工企業(yè)的核心責任，一般質(zhì)量責任都由施工單位來承擔。司法實踐中，質(zhì)量問題可以直接作為對請求給付工程欠款的抗辯理由，而不必另行提起反訴;當業(yè)主以工程質(zhì)量存在問題請求減少工程款時，不僅能得到因修復質(zhì)量問題所實際發(fā)生的費用，而且能對由此造成的損失向承包方追討。因此，質(zhì)量風險的防范措施幾乎沒有太多法律問題，只有施工單位嚴把質(zhì)量關，否則就要承擔責任。當然，也有幾種情況可以作為施工單位對質(zhì)量責任的抗辯：一是業(yè)主提供的設計缺陷;二是業(yè)主提供或者指定的材料、設備不符合國家強制性標準;三是業(yè)主直接指定的專業(yè)分包。要使這些抗辯成立，項目部一定要對業(yè)主、監(jiān)理等的指令及時記錄，簽訂備忘，要求簽字認可。一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，要注意根據(jù)法律和合同約定認真查明責任方(設計、發(fā)包方、生產(chǎn)商、監(jiān)理、承包方、分包方等)，出具書面材料，由各方確認。對于質(zhì)量跟蹤過程中形成的書面材料原件仔細保管，以備他用。

　　2、拖欠工程款的風險防范。與質(zhì)量責任相對，及時得到工程款，是項目部在施工合同中的核心權(quán)利。當前，拖欠工程款問題已經(jīng)上升到了政治問題，國家在下大力氣解決，足以說明拖欠的嚴重程度。要防范拖欠工程款，從法律層面講，施工單位一是用好催告權(quán)，二是用好停工權(quán)，三是用好建筑物優(yōu)先受償權(quán)。

　　如果業(yè)主沒有及時支付預付款或者進度款，施工企業(yè)應按合同約定的期限及程序及時行使催告權(quán);如達到約定的期限發(fā)包人仍未支付，可根據(jù)實際情況決定是否停止施工。比如進度款一般都約定根據(jù)工程量報告按月支付，因此施工單位必須及時上報工程量報告;向發(fā)包人提出支付工程進度款申請14天內(nèi)，發(fā)包人應按不低于工程價款的60%，不高于工程價款的90%向承包人支付工程進度款。發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。工程施工結(jié)束后，單位有義務及時提交完整的竣工資料、竣工驗收報告、竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，如發(fā)包人不支付結(jié)算款，施工企業(yè)則不交付工程，并可在達到合同約定的期限時，根據(jù)合同法第二百八十六條的規(guī)定，行使建設工程優(yōu)先權(quán)。

　　這里需要注意避免單方停工的法律風險。首先，在停工前，應先對合同和合同履行情況進行審查，主要看付款條件是如何約定的、該約定是否明確且容易證明、看付款條件是否已滿足、業(yè)主是否未履行其應先履行的付款義務等，如果能得出結(jié)論：確實是業(yè)主未履行其應先履行的付款義務后，再決定停工。在這一過程中，履行合同的證據(jù)非常關鍵。許多因停工引起的糾紛中，施工企業(yè)之所以敗訴，往往是因為對“法院判決所依據(jù)的是法律事實、而非客觀事實”沒有理解。項目領導往往只看到客觀事實，而不能用充分的證據(jù)來證明這一客觀事實。也就是說，如果你認為是應由業(yè)主先付錢，你就得對“付款條件已滿足”進行證明。舉例說明：假定付款條件約定了“屋面板安裝完成且混凝土澆灌養(yǎng)護完成后一個月內(nèi)付款至80%”，那么，施工企業(yè)不僅要有屋面板安裝完成的證據(jù)，還要有混凝土澆灌養(yǎng)護完成的證據(jù)，只有證據(jù)能證明這兩個付款條件，施工企業(yè)才有權(quán)主張該筆付款。否則，在證據(jù)不能證明的情況下，如單方停工，施工單位可能會產(chǎn)生被索賠的風險。

　　3、工期延誤的風險防范，相對于業(yè)主來說，施工單位要防范工期延誤的風險，需要做大量工作。因為根據(jù)舉證規(guī)則，業(yè)主提起工期延誤索賠，只需要施工合同和竣工驗收報告即可;而施工方要反駁業(yè)主的訴訟請求，則需要提供工期簽證，以證明自己對工期延誤不承擔責任。否則，則需要提供大量證據(jù)證明自己對工期延誤沒有責任。實踐中，這些證據(jù)往往系項目部單方制作，未得到業(yè)主的認可。此外，承包人還需申請人民法院就工期順延的天數(shù)委托鑒定。且不說鑒定成本，單單鑒定本身就可能因工程隱蔽，承包人資料不全等原因無法得出符合預期的鑒定結(jié)論。而如果承包人拿不出發(fā)包人確認的工期順延證據(jù)，又無法通過鑒定證明延誤的工程均是依法可以順延的工期，則承包人將面臨敗訴的風險。而事實上，建設工程施工合同履行過程中，有很多影響工期的因素。如設計變更、遲延付款、返工、暫停施工、圖紙?zhí)峤徊患皶r、材料供應不及時等，還有其他諸如自然因素、社會因素等。所以項目部一定要注意積累引起工期延誤的書面資料，得到業(yè)主、監(jiān)理的簽證，完善自己證據(jù)，避免或減輕承擔工期延誤的責任。某兄弟單位曾發(fā)生過這樣一個案例：1994年，該局承建了某外國公司投資的廠房工程，原定工期為400天，后因種種原因延至開工4年后的1998年才通過甩項驗收。2004年初，因外國公司長期拖延結(jié)算且拒不支付剩余工程款，該局將外國公司告上法庭，要求支付拖欠的工程款，并支付逾期付款違約金及停工損失等。被告外國公司接到訴狀后，隨即提出反訴，要求某局支付工期延誤違約金近2000萬元。庭審中，某局答辯稱，工期延誤屬實，但延誤的原因在于工程量增加、設計變更以及外國公司未按合同約定足額支付工程進度款等，故延誤的責任應由發(fā)包人承擔，但未提供充分證據(jù)加以證明。法院受理后委托造價咨詢公司進行工程審價，審價后判決被告支付原告工程款531萬元，同時根據(jù)舉證責任分配規(guī)則，判決原告支付被告工期延誤違約金527萬元。兩者相抵，某局花費20余萬元訴訟費和80萬元造價鑒定費提起訴訟的官司，最終只獲得4萬元。 

　　四、法律風險防范對項目管理人員提出的要求

　　現(xiàn)代訴訟實質(zhì)上是證據(jù)的訴訟，如果證據(jù)缺失，那么有理的官司也會變得無理。所以，項目管理人員在加強質(zhì)量、進度、安全管理的同時，一定要重視證據(jù)的收集和保全，嚴格按照貫標體系的要求，做到事事有紀錄，對相關資料管理人員進行督促檢查，防止施工過程中文件資料的缺失。有的企業(yè)設立了合同專管員專職負責履約資料的收集和保管，這是十分有必要的。每一份經(jīng)濟、技術(shù)簽證要及時、準確，所有的工程量報告要及時送達并要求對方簽收，設計變更、工程變更要有簽證，洽商、會談及能夠達成一致的意見要有書面記錄并有各方簽字，單方發(fā)出的函件(如撥付工程款通知、順延工期報告等)要有對方簽收登記，關鍵時刻采取郵政特快送達、甚至公證送達。一般來講，以下證據(jù)種類對施工企業(yè)防范風險非常重要，必須在項目管理過程中注意積累：(1)會議紀要。在施工管理過程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人及有關針對工程召開的一切會議紀要;但紀要必須經(jīng)過參與會議的各方簽認，或由發(fā)包人或其代理人簽章發(fā)給建筑企業(yè)才具有法律效力，(2)與業(yè)主的往來信函，特別是對建筑企業(yè)提出問題的答復或認可信等。(3)業(yè)主、監(jiān)理發(fā)出的指令或通知，包括工程設計變更、工程暫停等指令。(4)施工組織設計，這是指包括施工進度計劃在內(nèi)并經(jīng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師批準的施工組織設計或施工方案。(5)施工現(xiàn)場的各種記錄。如施工記錄、施工日報、工長日記、檢查人員日記或記錄以及經(jīng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽認的工程中停電、停水、停氣和道路封閉、開通記錄或證明等。(6)工程照片，要注意一定注明日期、內(nèi)容可以直觀、清晰地看到施工形象。(7)氣象資料?，F(xiàn)場每日天氣狀況記錄,或請發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽證的氣象記錄。(8)各種驗收報告。如隱蔽工程驗收報告、中間驗收工程報告、材料實施報告以及設備開箱驗收報告等。(9)有關原始憑證。如建筑材料的采購、運輸、保管和使用等方面的原始憑證等。(10)國家發(fā)布的相關規(guī)定及有效信息。國家頒發(fā)的法律、法令和政策性文件，特別是涉及工程索賠的各類文件;政府有關工程造價主管部門發(fā)布的材料價格信息、調(diào)整造價的方法和指數(shù)等。只有完善這些證據(jù)資料，在面對各種矛盾和糾紛時，施工企業(yè)才能最大限度地防范風險，維護自己的合法權(quán)益。