淺談EPC總承包項目中索賠的類型和處理方法

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　　在國際工程承包項目的經(jīng)營過程當中，索賠是重要一環(huán)，F(xiàn)IDIC合同無論哪個版本都把其放在重要位置。根據(jù)國外資料，在許多國際工程索賠中，索賠額高達合同價的10%-20%。例如，哈中一期原油管道索賠額為1117萬美元，占合同總價的12%。哈中二期原油管道索賠額為3880萬美元，占合同總價的25%，其中由于哈薩克斯坦堅戈貶值造成的索賠占總索賠額近50%。

　　要做好索賠工作，除了認真編寫好索賠文件，使提出的索賠項目符合實際，證據(jù)確鑿，有說服力外，更重要的是掌握索賠技巧，這對索賠的成功十分重要，同樣性質和內容的索賠，如果方法不當，技巧不高，容易給索賠工作增加新的困難，甚至導致事倍功半的下場。因此要做好索賠工作除了做到有理、有據(jù)、按時外，掌握好一些索賠的技巧是很重要的。

　　一、索賠概念

　　索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失向對方提出經(jīng)濟補償和(或)時間補償?shù)囊?。索賠是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的正?，F(xiàn)象。由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標準文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠。

　　二、常見的索賠內容

　　1、無法預測的不利地質條件和自然條件引起的索賠

　　不利的自然條件是指施工中遭遇到的實際自然條件比招標文件中所描述的更為困難和惡劣，是一個有經(jīng)驗的承包商無法預測的不利自然條件與人為障礙，導致了承包商必須花費更多的時間和費用，在這種情況下，承包商可以向業(yè)主提出索賠要求。

　?、俚刭|條件變化引起的索賠。一般來說，在招標文件中規(guī)定，由業(yè)主提供有關該項工程的勘察所取得的水文及地表以下的資料。但在合同中往往寫明“承包商在提交投標書之前，已對現(xiàn)場和周圍環(huán)境及與之有關的可用資料進行了考察和檢查，包括地表以下條件及水文和氣候條件。承包商應對他自己對上述資料的解釋負責”。針對此項條款，客觀公正地說，是有損施工單位的合法權利的，往往會成為合同當事人雙方各執(zhí)一詞爭議的緣由所在。

　　例如：哈中原油管道一期9號泵站投標時，由于業(yè)主要求的投標期短，設計部門沒有對地表以下的地質資料進行詳細的勘察，承包商所做的投標文件是根據(jù)業(yè)主的初步設計文件來進行的，在投標報價中挖方為土方開挖，但在施工過程中現(xiàn)場地下大部分為巖石，僅石方開挖這一項，就讓承包商損失巨大，導致承包商在9號泵站施工中經(jīng)常處于被動局面。

　　針對這種情況，在投標過程中應予以必要的重視，承包商在招標文件澄清資料中應予以提出合同條款有矛盾之處。這樣，即不影響投標，也給后期因地表以下資料錯誤造成影響的索賠提供了保障。合同當事人在合同中應明確約定，合理的風險預見,即”一個有經(jīng)驗的承包商能夠預見的風險”和針對這種風險所采取的措施,如最淺的地下水位,最大的水流量等,即對風險因素給予量化,在這種量化的基礎上,實施合同索賠的管理,可以最大限度地避免爭議。

　?、诓焕淖匀粭l件引起的索賠。在施工過程中，往往會因為遇到地下構筑物或文物或地下電纜、管道和各種裝置，而導致工程費用增加，只要給定的施工合同、施工圖紙末預標明，合同的當事人均可提出索賠。

　　例如哈中二期原油管道工程，在庫姆科爾末站連接工藝區(qū)和清管區(qū)之間的750米管線施工時，管線穿越3處6KV高壓線桿和一處變壓器，為了不影響施工進度，應立即對高壓線桿和變壓器進行位移，但根據(jù)當?shù)卣嘘P規(guī)定，位移工作必須由當?shù)氐膶I(yè)電力公司施工，在承包商支付給當?shù)貙I(yè)電力公司施工款項之后，承包商以和當?shù)貙I(yè)電力公司結算單為依據(jù)向業(yè)主提出了索賠。

　　2、工程變更引起的索賠

　　在施工過程中，由于工地上不可預見的情況、環(huán)境的改變或為了節(jié)約成本等，在監(jiān)理工程師認為必要時，可以對工程或其任何部分的外形、質量或數(shù)量做出變更，承包商有權就此向業(yè)主進行索賠。

　　例如哈中二期原油管道工程，在工程開工之后，業(yè)主給承包商下發(fā)了變更指令，即主管道延長7.2公里，閥室增加1個，承包商根據(jù)業(yè)主的變更指令，及時向業(yè)主提交了索賠函，要求對新增加的工程量價格給予補償，監(jiān)理工程師和業(yè)主批準了承包商的索賠要求。

　　3、工期變化引起的索賠

　　工期延期的索賠通常包括兩個方面：一是要求延長工期;二是要求償付由于非承包商原因導致工程延期而造成的損失，一般這兩方面的索賠報告要求分別編制，因為工期和費用索賠并不一定同時成立。例如：由于特殊惡劣氣候等原因承包商可以要求延長工期，但不能要求補償;也有些延誤時間并不影響關鍵路線的施工，承包商可能得不到延長工期的承諾。但是，如果承包商能提出證據(jù)說明其延誤造成的損失，就可能有權獲得這些損失的補償，有時兩種索賠可能混在一起，即可以要求延長工期，又可以獲得對其損失的補償。

　　4、業(yè)主要求承包商趕工引起的索賠

　　一項工程可能遇到各種意外的情況或由于工程變更而必須延長工期。但由于業(yè)主的原因堅持不給延期，迫使承包商采取趕工措施來完成工程，從而導致工程成本增加，即為加速施工費用的索賠。在如何確定加速施工所發(fā)生的費用，合同雙方可能差距很大，因為影響附加費用款額的因素很多，如：投入的資源量、提前的完工天數(shù)、加班津貼、施工新單價等等。

　　例如哈中二期原油管道工程，冬季施工現(xiàn)場條件惡劣，低溫、暴風雪，承包商為了按期完工，采取了很多趕工措施，例如在天氣轉好時利用倒班加快施工進度，并采取了焊前加熱、焊后保溫等措施保證施工質量，采取措施保證低溫條件下員工健康、施工設備完好，為保證施工進度和施工質量，承包商投入了大量的財力、人力和物力，承包商向業(yè)主提出了冬季施工費用索賠申請。

　　5、業(yè)主不正當?shù)亟K止工程而引起的索賠

　　由于業(yè)主不正當?shù)亟K止工程，承包商有權要求補償損失，其數(shù)額是承包商在被終止工程中的人工、材料、機械設備的全部支出以及各項管理費用、保險費、貸款利息、保函費用的支出減去已結算的工程款，并有權要求賠償其盈利損失。

　　6、法律、貨幣及匯率變化引起的索賠

　　如果在基準日期以后，工程施工所在國政府或授權機構支付合同價格的一種或幾種貨幣實行限制或貨幣匯總限制，則業(yè)主應補償承包商因此而受到的損失。

　　例如2009年2月4日，哈薩克斯坦政府突然宣布，本國貨幣堅戈將貶值25%，堅戈對美元匯率從120陡升到160，堅戈對人民幣從16上升到24，堅戈貶值給管道局在哈的中亞管道、哈中二期原油管道和阿克糾賓油庫等工程造成了巨大的影響，在因為堅戈貶值對承包商造成的損失進行賠償?shù)膯栴}上，業(yè)主的態(tài)度也很積極，在業(yè)主的支持和幫助下，承包商完善了堅戈貶值索賠所需的支持文件，業(yè)主把索賠支持文件轉交給了業(yè)主股東，等待股東認可。

　　三、索賠工作面臨的一些困難

　　管道局在哈薩克斯坦所承建的項目，大部分屬于國家的政治性工程，所發(fā)生的變更索賠不能完全按照FIDIC條款規(guī)定的方式方法來處理，例如：

　　1、在EPC總承包合同中，業(yè)主為了規(guī)避自身的風險，合同中常有“不限于此” 或“若業(yè)主和分包商對于合同的理解有分歧時，以業(yè)主的理解為準”等等條款，這些條款阻礙了索賠的進展。業(yè)主經(jīng)常以不限于此為借口進行搪塞，認為所有施工內容都包含在里面，所有施工事項的費用都含在里面，實際施工過程中工程量有可能會增加，但總的價格是不變的。

　　2、進度和索賠談判時間錯位，施工單位很無奈。對于委托項目或業(yè)主提出的變更項目，按正常程序應該先談好費用然后再組織施工。但實際上為了趕進度，或者說為了搞好服務，大都先行施工，后談費用，干完活后，主動權就完全掌握在業(yè)主手里，很難獲得合理的費用。如果堅持先談費用后施工，勢必影響甲乙雙方的關系。

　　3、索賠項目價格的確定原則不統(tǒng)一、不公平。按我國現(xiàn)行工程變更價款的確定方法，索賠項目價格可以采用或參考合同中適用于或類似于索賠工程的價格，但是在哈薩克斯坦，業(yè)主要求承包商索賠價格按照哈薩克斯坦定額來做，對于早期習慣了使用中石油定額的承包商來說，短期內很難適應。

　　4、索賠款項不能及時結算，施工單位墊款時間長。即業(yè)主和股東都已認同并審批了承包商所提交的索賠項目，也很難按照進度進行結算，業(yè)主經(jīng)常要求竣工時一攬子結算，一攬子結算就會給承包商帶來兩方面的問題，一是一些小的索賠項目被抹掉，二是墊款時間長資金壓力大。

　　5、談判地位不平等，業(yè)主處于強勢，施工方處于劣勢。原則上談判雙方地位平等，尤其是以建立在大合同的基礎上，但是實際上業(yè)主處在強勢的地位，對于業(yè)主不合理不公平的斷論與要求，施工單位只能先力爭后屈服，為了保持長期的友好關系一般是不能鬧僵的更不能提起仲裁或訴訟的。

　　四、索賠管理

　　這是FIDIC合同核心條款， FIDIC條款第53款中對索賠管理有相關規(guī)定，承包商應在任何引起索賠事件發(fā)生后的28天內提出經(jīng)濟索賠，并可就以下條目進行索賠：

　　1.直接費，如人工費、材料費費、機械費等;

　　2.管理費;

　　3.趕工費;

　　4.額外發(fā)生的人工、材料、機械費;

　　5.延長工期及延期管理費;

　　6.資金回收，在索賠時應注意避免使用“利潤”的提法;

　　7.業(yè)主拖延支付索賠而致使承包商損失的利息;

　　8.整理索賠時發(fā)生的費用(據(jù)實報銷);等等。

　　承包商的任何索賠申請都應為書面的，并注意做好現(xiàn)場日志，及時提交索賠詳單和依據(jù)。索賠金額要有合同條款及事實依據(jù)，合情合理，證明承包商確有經(jīng)濟損失，以爭取業(yè)主的同情和支持。

　　合同索賠的管理，應重點做好事前控制和事中的管理：

　　1、事前控制的目的是進行工程風險預測，并采取相應的防范措施和對策，盡量減少或控制由于自己的原因而對建設工程合同的另一方或第三方所造成的權利的侵害和造成損失后果的程度。

　?、偈煜ず屠斫庠O計文件、設計要求、招標文件，明確工程費用中最容易突破的潛在的部分和環(huán)節(jié)，從而明確項目投資控制的重點;

　　②做好投標前的現(xiàn)場踏勘工作，根據(jù)設計文件和招標文件到現(xiàn)場認真核實，對于設計中和現(xiàn)場實際情況不符的，及時反映給設計部門，以便設計盡快變更;

　　③較為詳盡的收集整理和系統(tǒng)的分析建設工程項目的各類信息，包括建設地或建設國的政治、法律、社會、經(jīng)濟、人文、地理、氣候、地質、水文及特有的文化氛圍，建立風險識別與評價模型，預測工程風險及可能發(fā)生索賠的誘因，制定相應的防范對策;

　?、芊治龊贤瑮l款和合同價格構成因素，做好合同偏離整理工作，找出合同條款中潛在的風險，減少和杜絕違約事件的產(chǎn)生;

　　2、事中管理是一項具體細致、持續(xù)性的工作，而索賠的成立與否，大都與此相關。

　?、僖?guī)范施工索賠行為，嚴格按照索賠程序工作。承包商應在合同索賠期限內，根據(jù)FIDIC條款施工合同條件中的第53款規(guī)定的索賠程序，進行索賠;

　?、趶娀┕に髻r意識,重視索賠證據(jù)的收集與管理。索賠能否成功關鍵在于施工索賠的原始依據(jù)和證據(jù),承包商必須重視做好這一基礎工作,否則索賠無依據(jù),索賠不可能成功;

　?、壅_、合理地計算索賠金額。根據(jù)實際發(fā)生的費用，利用哈薩克斯坦定額計算方法來計算索賠金額;

　?、芗訌姼黝惞こ探ㄔO人員的風險意識的培訓與教育，使風險管理貫穿經(jīng)營管理與合同索賠管理以及施工管理之中。

　　3、事后管理是一個總結的過程，在索賠事件結束后，各類索賠文件應及時整理歸檔，根據(jù)各類索賠事件發(fā)生的概率及結果，總結分析下步如何更好的規(guī)避合同風險。

　　五、索賠的工作程序

　　FIDIC條款施工合同條件中的第53款規(guī)定的索賠程序，是施工索賠的法律依據(jù)。其要點是：

　　承包商有索賠權;

　　索賠通知盡快在索賠事件或情況察覺后28天內發(fā)出;

　　索賠報告在引起索賠事件或情況后42天內向業(yè)主遞交;

　　承包商在索賠事件情況產(chǎn)生的影響結束后28天內或經(jīng)業(yè)主認可的期限內遞交一份最終索賠報告;

　　業(yè)主在收到索賠報告或任何進一步的論證后42天內或經(jīng)承包商認可的期限內做出回應，提出批準或否定的具體意見。

　　具體的工作程序，一般按以下5步進行

　　提出索賠要求，發(fā)出索賠通知書

　　當出現(xiàn)索賠事項時，承包商一方面可以書面信件正式發(fā)出索賠通知書，聲明他的索賠權利;另一方面應繼續(xù)施工。注意：這個書面索賠通知書一定在索賠事項發(fā)生后的28天以內，向業(yè)主正式提出。否則逾期再報，索賠要求會遭到拒絕，會失去索賠機會。

　　報送索賠資料，呈交索賠報告

　　在正式提出索賠要求后，承包商應抓緊準備索賠資料，計算索賠數(shù)額或計算所必需的工期延長天數(shù)。索賠報告書應在索賠事件發(fā)生后的42天內發(fā)出。如果索賠事項的影響繼續(xù)存在，事態(tài)還在發(fā)展時，則要求承包商每隔28天向工程師報送一次補充資料，說明事態(tài)的發(fā)展情況。最后，當索賠事項結束后，在28天以內或由承包商建議由業(yè)主認可的時間內報送此項索賠的最終報告。附上最終賬單和全部證據(jù)資料，提出具體的索賠款額或工期延長天數(shù)，并要求業(yè)主或業(yè)主委托組織審定。

　　一個完整的索賠報告書，必須包括以下4個部分：

　　總論部分，概括地敘述索賠事項

　　合同論證部分，敘述索賠的根據(jù)

　　索賠款額或工期延長的計算論證

　　證據(jù)部分

　　會議協(xié)商解決

　　當某項施工索賠要求不能在每月的結算付款過程得到解決，(實際上很少能在當月解決)而需要采取合同雙方面對面決定時，應將索賠問題列為會議協(xié)商的專題。

　　這種會議，一般由業(yè)主委托組織主持，承包商和業(yè)主代表均出席討論。第一次協(xié)商一般采取非正式的形式，雙方交換意見，互相探索對方立場觀點(摸底)，爭取達到一致的見解，解決索賠問題。(很少遇到一次能解決問題的)如果需要舉行正式會談時，雙方應做好準備，提出論證根據(jù)及有關資料，及可接受的方案，友好求實地協(xié)商，爭取通過一次或數(shù)次會談，達成協(xié)議。

　　邀請中間人調解

　　當爭議雙方無法通過上述3)的辦法解決時，為了爭取通過友好協(xié)商的方式解決索賠爭端可由爭議雙方協(xié)商邀請中間人進行調解，也能夠比較滿意的解決索賠爭端。

　　“中間人”：可以是雙方都信賴熟悉的個人(工程技術專家、律師、估價師或有威望的人士)也可以是專門的組織(監(jiān)理公司、工程管理公司)

　　中間人的調解過程，也是爭議雙方逐步接近，趨于一致過程。中間人通過與雙方個別和共同的交換意見，在全面調查研究的基礎上，提出一個比較公正合理的解決意見，這個調解意見，只是作為中間人的建議，對雙方無約束力。但是根據(jù)施工索賠的實踐證明，絕大多數(shù)的中間人調解都取得了成功，所以越來越被爭端的雙方采納、接受。

　　FIDIC條款鼓勵合同雙方以友好的方式解決爭端，明確規(guī)定，不經(jīng)過友好解決階段，不能開始仲裁。

　　大部分的的索賠爭端通過上述的辦法都能得到友好解決，但遺憾的是個別索賠爭端的雙方，分歧嚴重、各執(zhí)已見，不肯罷休，最后只得走向第五步。

　　提交仲裁或訴訟

　　仲裁或者訴訟雖然不是理想的解決辦法，但卻是一個有效的最終解決途徑。因為仲裁或訴訟的判決，都具有法律權威，對雙方都有約束力，甚至可以強制執(zhí)行。通過仲裁委員會做出的裁決是終局的，任何一主當事人均不得向法院起訴，也不得向其他任何機構提出變更仲裁裁決的請求。

　　六、索賠的技巧

　　EPC總承包項目的合同文件一般由以下文件組成：業(yè)主的招標文件、合同協(xié)議書、承包商的投標書、中標通知書、合同通用條款、合同專用條款、技術規(guī)范、圖紙、工程量清單及合同專用條款中所列的組成本合同的其它文件，正因為內容及形式較多，且參建各方利益不同，往往使工程參建各方，對索賠事件的合同理解存在分歧，影響合同索賠的管理，但無論何種理解，其基本立足點應是在法律精神的框架下的合法的理解，這種理解的本身是合同中任何條款不得顯失公平，因此合同索賠的管理過程中，是需要技巧的。

　　1、投標報價的策略，為合同索賠奠定基礎。這種技巧來源于合同當事人的歷史經(jīng)驗，始于工程建設的前期，一般可用的策略為：

　?、俨黄胶鈭髢r：即一部分項目高報，部分項目低報。預計到工程量可能增加的部分，單價高報;而工程量可能減少的部分，單價低報;設計不明確或設計深度明顯不足的部分，工程量可能增加的，單價高報;招標文件中無工程量而只有單價的高報單價。

　　②抓大放?。核髻r事件在工程建設中比較多，有大有小，有原則性的索賠，有非原則性的索賠。在實際的索賠管理中，不應一概而論，而應分輕重而予以不同的處理，對于大的原則性的索賠問題緊抓不放，而對旁枝末節(jié)的非原則性事件，應靈活處理。

　　2、 把握時機。

　　基于合同組成內容及形式的多樣性，不可避免地存在著合同條款的矛盾之處，而這種矛盾正是合同索賠的爭議之所在,這也正是索賠與反索賠的雙刃劍，在不同的階段，處理同一件索賠事件的結果可能完全不同，在工程前期，業(yè)主與施工單位雙方都會死摳合同中對自己有利的條款，這時對一些漠棱兩可的事件談不攏的情況下盡量回避談判，到工程中后期，業(yè)主對工程進度會有急迫的要求，施工方可在此時提出由于有部分費用沒有解決，經(jīng)濟較為困難，為加快施工的進度，迫切需要業(yè)主給予經(jīng)濟上的幫助，業(yè)主此時對前期合同條款存在的矛盾，可以采納對承包方有利的解釋，使矛盾問題得到解決。

　　3、注意談判時的技巧

　　實踐證明，在談判中一位的采取強硬態(tài)度或軟弱立場都是不可取的，都難以獲得滿意的效果。而采取剛柔結合的立場則容易收到理想的效果，即既有原則性又有靈活性才能應付談判的復雜局面，要使索賠取得成功，必須做到：

　?、僦鲃映鰮?。變更索賠掌握時機很重要，如果錯過變更的最佳時機，就很難再有這樣的機會;

　?、陟`活應對。盡管合同中對變更索賠有明確的規(guī)定，但承包商要盡量掌握主動，能夠走變更的程序就盡量不要走索賠的途徑，因為業(yè)主一般對“索賠”一詞難以接受;

　　③化整為零。索賠文件講究一項一報、一項一解決。因為業(yè)主、監(jiān)理對一大摞的報告和太大金額持謹慎態(tài)度，不能貿然批復，既使批復也會核減很多;

　?、芟纫缀箅y。容易達成一致的變更爭取先批復，難的放后慢慢談，由易入難可以把容易的問題爭取先過關，以利于最后集中精力解決爭議較大的變更;

　?、輦€性優(yōu)先。針對所有承包商都存在的普遍性的問題，業(yè)主會統(tǒng)一考慮解決，這樣的變更要先放一放，沒必要與其他單位重復投入做工作;相反有些個性變更應當優(yōu)先考慮，因為個性問題連帶性不強，業(yè)主易于通過，若不抓住常常會錯失良機;

　?、蘧o盯不放。報送業(yè)主變更索賠資料后，項目部要有專人跟蹤索賠進展情況，如果上報的資料一放了之，那任務只完成了一半。項目經(jīng)理和變更負責人更應該盯住，通過經(jīng)常性的溝通去建立和培養(yǎng)感情，這樣才會獲得理解和支持。

　　七、結束語

　　目前一些國際工程項目執(zhí)行時困難重重，主要原因是管理者對合同管理工作認識不足，履約意識不強，索賠力度不夠，要扭轉局面只能從總結提高合同履約的關鍵環(huán)節(jié)著手，進行系統(tǒng)的控制和管理，加強自身的索賠能力，才能贏得屬于自己的合法利益。

　　總之，合同索賠的管理工作是一項復雜、細致的系統(tǒng)性工作，它雖然體現(xiàn)在工程建設的投資事后控制中，但卻源于工程建設的事前控制，源于工程建設項目參建各方對風險的識別、風險的評價以及風險對策組合的決策。若索賠工作的開展始終貫穿著“以法律為準繩，以合同為基礎，以事實為依據(jù)，以有度為界線”的原則，業(yè)主和承包商就能達到雙贏。