工程施工分包管理法律風(fēng)險防范要點

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　　近年來，許多承包企業(yè)施工任務(wù)較為飽滿，施工產(chǎn)值逐步上升，在企業(yè)自有資源(人員、設(shè)備等)不能滿足工程施工需要時，企業(yè)采取了部分工程分包的方式來彌補(bǔ)了企業(yè)的不足。這一明智之舉給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)效益的同時，也或多或少給企業(yè)帶來了一些法律風(fēng)險，因此,加強(qiáng)工程合法分包管理,防范法律風(fēng)險,將成為施工承包企業(yè)研究的一個重要課題。為此,筆者針對企業(yè)的工程施工分包管理情況，重點提出法律風(fēng)險防范要點如下：

　　一、把好分包商的選擇關(guān)

　　分包商的選擇是做好工程分包項目的關(guān)鍵。根據(jù)《建筑法》、《合同法》、《招投標(biāo)法》的規(guī)定，選用分包商時必須堅持如下原則：(1)必須經(jīng)過業(yè)主同意許可;(2)建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)和基礎(chǔ)工程的施工必須自己組織施工;(3)不允許肢解分包;(4)分包商必須具有營業(yè)執(zhí)照，其資質(zhì)必須符合分包工程的要求;(5)分包商不能再行分包。在遵循上述原則的條件下，根據(jù)工程項目的類別、結(jié)構(gòu)形式和工程技術(shù)含量、分包商的資質(zhì)、社會信譽(yù)、服務(wù)態(tài)度以及施工業(yè)績、人員素質(zhì)、機(jī)械設(shè)備、資產(chǎn)負(fù)債狀況等進(jìn)行綜合考核，通過這些審查,了解分包企業(yè)的施工實力,判斷分包方是否具有履約能力。有目的地選擇兩三家進(jìn)行考察、篩選，選擇適合自己的隊伍。嚴(yán)防工程分包給“包工頭”和“包工頭”掛靠的單位，對分包商的營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)要進(jìn)行一一核對，必要時，經(jīng)辦人員要去工商管理部門，資質(zhì)發(fā)放部門去查檔調(diào)查，以防將工程分包給“皮包企業(yè)”施工。另外，根據(jù)以上法律規(guī)定，分包要經(jīng)過業(yè)主的同意，這就要求承包企業(yè)從業(yè)主方承包工程時要與業(yè)主方先約定除主體結(jié)構(gòu)和基礎(chǔ)工程不能分包外，承包方可以將輔助工程進(jìn)行分包。而大多數(shù)合同承包企業(yè)與業(yè)主都籠統(tǒng)約定了不準(zhǔn)分包，如分包將要承擔(dān)相應(yīng)的違約金，可事實上承包企業(yè)沒有經(jīng)過業(yè)主的同意又在大量的分包，這是違反約定的，一旦業(yè)主提出，承包企業(yè)將要承擔(dān)違約金。這就需要承包企業(yè)與業(yè)主洽談、簽訂合同時，明確向業(yè)主提出對本合同輔助性工程允許分包條款。這是承包企業(yè)取得分包工程的前提，也可以因此避免我企業(yè)分包工程而帶來的違約風(fēng)險。

　　二、把好分包商的合同簽訂關(guān)

　　與分包商合同簽訂的好壞直接影響到分包工程完成的好壞，因此要把好合同簽訂關(guān)。承包企業(yè)要改變過去一些常理性的認(rèn)識，要提高法律意識，其實，合同就是把丑話講在前面。不要認(rèn)為分包方是在自己手下分包工程,自己的要求分包方不敢不聽。或認(rèn)為與分包方關(guān)系不錯,只要他能按要求將工程干好,合同是否完善并不重要。因此在合同內(nèi)容完善、合同簽字蓋章、委托代理等方面都容易出現(xiàn)問題。正是因為這些被忽視的問題,給分包工作帶來巨大的隱患,一旦分包方進(jìn)場施工,在涉及到各自的利益時,因手中的合同無明確規(guī)定或約定不清的情況下，雙方往往爭執(zhí)不休,甚至訴諸法律,將嚴(yán)重擾亂分包工作的正常開展。為避免出現(xiàn)上述情況,企業(yè)除做好一般性的管理，如使用合同范本、成立合同談判組發(fā)揮集體智慧談判合同，履行企業(yè)會簽等手續(xù)外，還應(yīng)作好如下幾個具體工作：

　　(1)明確工程分包范圍要細(xì)。工程的分包范圍要約定的詳而細(xì)，要有一定的預(yù)見性，不能因為施工過程中增加了幾粒釘子，分包商也要求增加合同金額。

　　(2)工期、質(zhì)量、安全等條款必須在與業(yè)主合同標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上要有所提前和提高。為保證主要目標(biāo)的實現(xiàn)，可以要求分包商繳納一定數(shù)量的保證金。

　　(3)要有不準(zhǔn)分包或轉(zhuǎn)包的約定，并約定如有違反應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任條款要約定可操作性條款。不能寫有“按合同法規(guī)定”或“承擔(dān)違約責(zé)任”這種不可操作性條款。

　　(4)要有分包商保證支付其員工工資條款，并要求分包商繳納一定數(shù)量的保證支付其員工工資的保證金。

　　(5)要明確分包結(jié)算辦法、材料供管方式，要明確應(yīng)有分包商承擔(dān)的各項費用(如電費、稅費、環(huán)保、擾民、暫住戶口、計劃生育、社會公益等)。

　　(6)要明確爭議的解決方式條款。爭議的解決機(jī)構(gòu)最好約定在承包企業(yè)方有管轄的人民法院起訴處理。

　　三、把好分包商的合同履行關(guān)

　　加強(qiáng)過程控制,確保分包合同認(rèn)真履行。建立機(jī)構(gòu)、明確人員對分包商的管理。完整的組織機(jī)構(gòu)是企業(yè)控制分包商的基礎(chǔ)，合同承辦的部門和承辦人應(yīng)成為施工過程中加強(qiáng)對分包商的主要管理的機(jī)構(gòu)和人員，工程、質(zhì)管、安監(jiān)等部門作為配合部門。因為只有合同承辦人才具體知道分包商要履行什么樣的義務(wù)。同時要賦予合同承辦人一定的職權(quán)與其工作的職責(zé)相適應(yīng)。

　　1、要加強(qiáng)分包商的安全管理。要求分包隊要配備專職的安全員，且有職、有責(zé)、有權(quán)，安全員要持證上崗，業(yè)務(wù)熟練。要求分包商必須增加合格的安全設(shè)施的投入，做到安全生產(chǎn)與經(jīng)濟(jì)獎罰掛鉤。對合同簽訂時繳納的安全保證金，經(jīng)考核予以扣減。

　　2、要加強(qiáng)對分包工程質(zhì)量管理。《合同法》已明確規(guī)定分包方與承包方就分包工程質(zhì)量向業(yè)主負(fù)連帶法律責(zé)任。工程質(zhì)量的好壞,直接關(guān)系到承包人的信譽(yù)和利益。為確保工程質(zhì)量,可采取以下措施：

　　(1)對分包商關(guān)鍵崗位的管理人員、施工人員的資格進(jìn)行驗證,不具備相應(yīng)技能的人員必須由分包商用合格的人員替換。

　　(2)構(gòu)成工程實體的主要材料由承包人供應(yīng),防止分包商使用質(zhì)量低劣的材料而造成工程質(zhì)量問題。

　　(3)對分包商采購的其他材料進(jìn)行檢驗,不合格的材料不得存放在施工現(xiàn)場,更不得用于施工。

　　(4)設(shè)立專職的現(xiàn)場施工員,負(fù)責(zé)對分包商所施工的工程進(jìn)行旁站監(jiān)督檢查。不合格的工程不得進(jìn)入下道工序施工,并且必須由分包商修復(fù)合格并承擔(dān)相應(yīng)費用。

　　(5)在工程質(zhì)保期內(nèi)發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，要及時提出書面質(zhì)量異議并要求分包商簽收。

　　3、要加強(qiáng)對分包商工期的控制管理。保證工期對施工企業(yè)提高市場的透明度，降低成本、提高建設(shè)單位和社會的經(jīng)濟(jì)效益具有很重要的意義，為此，合同承辦人要按照合同的約定進(jìn)行跟蹤，要每天或每月按節(jié)點要求控制進(jìn)度，發(fā)現(xiàn)問題及時督促和調(diào)整，對無力保證工期者，有權(quán)按合同約定解除合同并要求分包商承擔(dān)違約責(zé)任。

　　4、要加強(qiáng)對分包商工資發(fā)放的約束與監(jiān)督。根據(jù)《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》(勞社部發(fā)〔2004〕22號)等規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)必須依法按時足額支付農(nóng)民工工資，不得拖欠或克扣，不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照約定的標(biāo)準(zhǔn)和日期按月將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴(yán)禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。企業(yè)支付農(nóng)民工工資應(yīng)編制工資支付表，如實記錄支付單位、支付時間、支付對象、支付數(shù)額等工資支付情況，并保存兩年以上備查。工程總承包企業(yè)應(yīng)對勞務(wù)分包企業(yè)工資支付進(jìn)行監(jiān)督，督促其依法支付農(nóng)民工工資。業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設(shè)工程承包企業(yè)結(jié)清工程款，致使建設(shè)工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付農(nóng)民工被拖欠的工資。因此，作為承包商應(yīng)監(jiān)督分包商對其農(nóng)民工工資發(fā)放，并約定支付工資保證金，以督促其依法支付農(nóng)民工工資。合同承辦人員要求分包商按月將其員工簽名的工資發(fā)放表送審，對工程款支付進(jìn)行控制，嚴(yán)禁超付資金，監(jiān)管分包商資金的流向，這些措施均能有效防范分包商工資發(fā)放的法律風(fēng)險。

　　四、把好分包商的完工總結(jié)關(guān)

　　1、加強(qiáng)對分包商的完工總結(jié)。當(dāng)一項分包工程完工后,合同承辦人員應(yīng)對本分包工程情況作出總結(jié),對管理中的得失及對分包商的法律索賠處理情況作出全面檢查,這樣不僅可為以后的分包工作提供借鑒,而且可以及時發(fā)現(xiàn)尚未解決的遺留問題,并預(yù)測其法律風(fēng)險,為完滿解決問題贏得法律時間。

　　2、完善對分包商的檔案建立。完工后對分包商的施工能力、施工進(jìn)度、工程質(zhì)量以及信譽(yù)等情況作出評價,并同以前考核的資料和現(xiàn)評價的資料一同存入分包商的檔案數(shù)據(jù)庫,作為下次是否使用該分包商的依據(jù)。

　　3、履行各項保證金與工程余款的支付。當(dāng)分包工程完工或保質(zhì)期過后，按合同約定處理各項保證金的使用和退還事宜，及時結(jié)清工程余款，以防分包商提出法律訴訟。