2015招標師考試資料《法律法規(guī)與政策》：中標

2015年招標師考試將在11月1日-2日舉行，廣大考生要抓緊時間復習備考，網(wǎng)校為大家提供了招標采購法律法規(guī)與政策的輔導資料，供大家學習參考。

中標與簽約的規(guī)定

6.1中標

中標，是指在招標投標程序中，評標結(jié)束后招標人從中標候選人中確定簽訂合同當事人的環(huán)節(jié)。被確定為合同當事人的民事主體是中標人。

6.1.1確定中標人的原則——掌握

(1)確定中標人的權(quán)利歸屬招標人的原則

評標委員會負責評標工作，但確定中標人的權(quán)利歸屬招標人。《招標投標法》第40條規(guī)定：“招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。”因此，在一般情況下，評標委員會只負責推薦合格中標候選人，中標人應(yīng)當由招標人確定。確定中標人的權(quán)利，招標人可以自己直接行使，也可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人。

(2)確定中標人的權(quán)利受限原則

雖然確定中標人的權(quán)利屬于招標人，但這種權(quán)利受到很大限制。按照國家有關(guān)部門規(guī)章規(guī)定，使用國有資金投資或者國家融資的工程建設(shè)勘察設(shè)計和貨物招標項目、依法必須進行招標的工程建設(shè)施工招標項目、政府采購貨物和服務(wù)招標項目、機電產(chǎn)品國際招標項目，招標人只能確定排名第一的中標候選人為中標人。

6.1.2確定中標人的程序——掌握

(1)評標委員會推薦合格中標候選人

1)按照《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》規(guī)定，依法必須招標的工程建設(shè)項目，評標委員會推薦的中標候選人應(yīng)當限定在1至3人，并標明排列順序。

2)按照《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法》規(guī)定，機電產(chǎn)品國際招標，評標委員會只能推薦第一名為中標候選人。

3)按照《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》規(guī)定，政府采購貨物和服務(wù)招標，評標委員會推薦中標候選供應(yīng)商數(shù)量應(yīng)當根據(jù)采購需要確定，但必須按順序排列中標候選供應(yīng)商。評標委員會應(yīng)當根據(jù)不同的評標方法，采取不同的推薦方法：

采用最低評標價法的，按投標報價由低到高順序排列。投標報價相同的，按技術(shù)指標優(yōu)劣順序排列。評標委員會認為，排在前面的中標候選供應(yīng)商的最低投標價或者某些分項報價明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質(zhì)量和不能誠信履約的，應(yīng)當要求其在規(guī)定的期限內(nèi)提供書面文件予以解釋說明，并提交相關(guān)證明材料;否則，評標委員會可以取消該投標人的中標候選資格，按順序由排在后面的中標候選供應(yīng)商遞補，以此類推。

采用綜合評分法的，按評審后得分由高到低順序排列。得分相同的，按投標報價由低到高順序排列。得分且投標報價相同的，按技術(shù)指標優(yōu)劣順序排列。

采用性價比法的，按商數(shù)得分由高到低順序排列。商數(shù)得分相同的，按投標報價由低到高順序排列。商數(shù)得分且投標報價相同的，按技術(shù)指標優(yōu)劣順序排列。

(2)招標人自行或者授權(quán)評標委員會確定中標人

招標人應(yīng)當接受評標委員會推薦的中標候選人，不得在評標委員會推薦的中標候選人之外確定中標人。特殊項目，招標人應(yīng)按照以下原則確定中標人：

1)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第48條規(guī)定：“使用國有資金投資或者國家融資的項目，招標人應(yīng)當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規(guī)定應(yīng)當提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人。排名第二的中標候選人因前款規(guī)定的同樣原因不能簽訂合同的，招標人可以確定排名第三的中標候選人為中標人。”

2)《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第58條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規(guī)定應(yīng)當提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人。”

3)《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法》第35條規(guī)定：“采用最低評標價法評標的，在商務(wù)、技術(shù)條款均滿足招標文件要求時，評標價格最低者為推薦中標人;采用綜合評價法評標的，綜合得分最高者為推薦中標人。”

4)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第59條規(guī)定，采購人應(yīng)當按照評標報告中推薦的中標候選供應(yīng)商順序確定中標供應(yīng)商。即首先應(yīng)當確定排名第一的中標候選供應(yīng)商為中標人，并與之訂立合同?！墩少徹浳锖头?wù)招標投標管理辦法》第60條規(guī)定：“中標供應(yīng)商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采購合同的，采購人可以與排位在中標供應(yīng)商之后第一位的中標候選供應(yīng)商簽訂政府采購合同，以此類推。”因此，在政府采購項目的招標中，采購人(即招標人)也只能與排名第一的中標候選人訂立合同。

(3)招標人確定中標人的時限要求

各類招標項目中，對確定中標人的時間限制有所不同。

1)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第40條規(guī)定：“評標和定標應(yīng)當在投標有效期結(jié)束日30個工作日前完成。不能在投標有效期結(jié)束日30個工作日前完成評標和定標的，招標人應(yīng)當通知所有投標人延長投標有效期。拒絕延長投標有效期的投標人有權(quán)收回投標保證金。同意延長投標有效期的投標人應(yīng)當相應(yīng)延長其投標擔保的有效期，但不得修改投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。因延長投標有效期造成投標人損失的，招標人應(yīng)當給予補償，但因不可抗力需延長投標有效期的除外。”

2)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第59條規(guī)定，如果是委托采購代理機構(gòu)采購的項目，采購人應(yīng)當在收到評標報告后5個工作日內(nèi)，按照評標報告中推薦的中標候選供應(yīng)商順序確定中標供應(yīng)商;采購人自行組織招標的，應(yīng)當在評標結(jié)束后5個工作日內(nèi)確定中標供應(yīng)商。

3)建設(shè)部發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》第46條規(guī)定，建設(shè)行政主管部門自收到書面報告之日起5日內(nèi)未通知招標人在招標投標活動中有違法行為的，招標人可以向中標人發(fā)出中標通知書，并將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。

(4)中標結(jié)果公示或者公告

為了體現(xiàn)招標投標中的公平、公正、公開的原則，且便于社會的監(jiān)督，確定中標人后，中標結(jié)果應(yīng)當公示或者公告。

1)工程建設(shè)項目。建設(shè)部《關(guān)于加強房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項目施工招標投標行政監(jiān)督工作的若干意見》要求：“各地應(yīng)當建立中標候選人的公示制度。采用公開招標的，在中標通知書發(fā)出前，要將預(yù)中標人的情況在該工程項目招標公告發(fā)布的同一信息網(wǎng)絡(luò)和建設(shè)工程交易中心予以公示，公示的時間最短應(yīng)當不少于2個工作日。”

2)機電產(chǎn)品國際招標項目?！稒C電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法》第41條規(guī)定：“在評標結(jié)束后，招標機構(gòu)應(yīng)當在招標網(wǎng)進行評標結(jié)果公示，公示期為7日。招標機構(gòu)應(yīng)按商務(wù)、技術(shù)和價格評議三個方面對每一位投標人的不中標理由在《評標結(jié)果公示表》中分別填寫。填寫的內(nèi)容必須明確說明招標文件的要求和投標人的響應(yīng)內(nèi)容?！对u標結(jié)果公示表》中的內(nèi)容包括‘推薦中標人及制造商名稱’、‘評標價格’和‘不中標理由’等，應(yīng)當與評標報告一致。評標結(jié)果公示為一次性公示，凡未公示的不中標理由不再作為廢標或不中標的依據(jù)，因商務(wù)廢標而沒有參加技術(shù)評議的投標人的技術(shù)偏離問題除外。”第42條規(guī)定：“招標機構(gòu)應(yīng)在評標結(jié)果公示期內(nèi)，將評標報告送至相關(guān)的主管部門備案。”第43條規(guī)定：“評標結(jié)果進行公示后，招標機構(gòu)應(yīng)當應(yīng)投標人的要求解釋公示結(jié)果。”

3)政府采購項目?！墩少徹浳锖头?wù)招標投標管理辦法》第62條規(guī)定：“中標供應(yīng)商確定后，中標結(jié)果應(yīng)當在財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上公告。公告內(nèi)容應(yīng)當包括招標項目名稱、中標供應(yīng)商名單、評標委員會成員名單、招標采購單位的名稱和電話。”財政部發(fā)布的《政府采購信息公告管理辦法》第12條又進一步規(guī)定：“中標公告應(yīng)當包括下列內(nèi)容：(一)采購人、采購代理機構(gòu)的名稱、地址和聯(lián)系方式;(二)采購項目名稱、用途、數(shù)量、簡要技術(shù)要求及合同履行日期;(三)定標日期(注明招標文件編號);(四)本項目招標公告日期;(五)中標供應(yīng)商名稱、地址和中標金額;(六)評標委員會成員名單;(七)采購項目聯(lián)系人姓名和電話。”

(5)發(fā)出中標通知書

公示結(jié)束后，招標人應(yīng)當向中標人發(fā)出中標通知書，告知中標人中標的結(jié)果?！墩袠送稑朔ā返?5條規(guī)定：“中標人確定后，招標人應(yīng)當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。”

按照《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第62條規(guī)定，在發(fā)布中標公告的同時，招標采購單位應(yīng)當向中標供應(yīng)商發(fā)出中標通知書，中間沒有異議期。

(6)訂立合同

中標通知書發(fā)出后，招標人與中標人訂立合同。訂立合同前，中標人應(yīng)當提交履約擔保。

(7)投標保證金的退還

招標人一般應(yīng)在招標活動正常結(jié)束之后，及時返還投標人的投標保證金，但投標人有招標文件規(guī)定投標保證金不予退還的行為除外。《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第52條規(guī)定，招標人與中標人簽訂合同后5個工作日內(nèi)，招標人應(yīng)向中標人和未中標人退還投標保證金。各類招標項目關(guān)于投標保證金的退還規(guī)定略有差異。

1)投標保證金的正常退還

①對于工程建設(shè)項目，《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第52條規(guī)定，招標人與中標人簽訂合同后5個工作日內(nèi)，應(yīng)當向中標人和未中標的投標人一次性退還投標保證金。

②對于機電產(chǎn)品國際招標項目，《機電產(chǎn)品采購國際競爭性招標文件》中規(guī)定，a.未中標的投標人的投標保證金，將盡速并不晚于按招標文件規(guī)定的投標有效期期滿后30日原額退還投標人。B.中標人的投標保證金，在中標人招標文件規(guī)定簽訂合同，按招標文件規(guī)定交納了履約保證金，并按招標文件規(guī)定交納了招標服務(wù)費后予以退還。

③政府采購項目，《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第37條規(guī)定，招標采購單位應(yīng)當在中標通知書發(fā)出后5個工作日內(nèi)退還未中標供應(yīng)商的投標保證金，在采購合同簽訂后5個工作日內(nèi)退還中標供應(yīng)商的投標保證金。招標采購單位逾期退還投標保證金的，除應(yīng)當退還投標保證金本金外，還應(yīng)當按商業(yè)銀行同期貸款利率上浮20%后的利率支付資金占用費。

2)投標保證金不予退還。投標人在投標階段存在違反承諾行為，招標人按照招標文件的規(guī)定不予退還其投標保證金，以維護自身利益的行為。

①工程建設(shè)項目。根據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第81條和《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第58條的規(guī)定，“中標通知書發(fā)出后，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標人可取消其中標資格，并沒收其投標保證金;給招標人的損失超過投標保證金數(shù)額的，中標人應(yīng)當對超過部分予以賠償;沒有提交投標保證金的，應(yīng)當對招標人的損失承擔賠償責任。”

②機電產(chǎn)品國際招標項目?！稒C電產(chǎn)品采購國際競爭性招標文件》規(guī)定，投標保證金在下列任一情況發(fā)生時將被沒收：a.投標人在招標文件中規(guī)定的投標有效期內(nèi)撤回其投標;b.中標人在規(guī)定期限內(nèi)未能按招標文件規(guī)定與招標人簽訂合同;c.中標人在規(guī)定期限內(nèi)未能根據(jù)招標文件規(guī)定提交履約保證金;d.中標人未按招標文件規(guī)定交納招標服務(wù)費。

③政府采購項目。根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第75條規(guī)定，中標供應(yīng)商有下列情形之一的，招標采購單位不予退還其交納的投標保證金：a.中標后無正當理由不與采購人或者采購代理機構(gòu)簽訂合同的;b.將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人，或者在投標文件中未說明，且未經(jīng)采購招標機構(gòu)同意，將中標項目分包給他人的;c.拒絕履行合同義務(wù)的。

6.1.3中標通知書——掌握

(1)中標通知書的性質(zhì)

按照合同法的規(guī)定，發(fā)出招標公告和投標邀請書是要約邀請，遞交投標文件是要約，發(fā)出中標通知書是承諾。投標符合要約的所有條件：它具有締結(jié)合同的主觀目的;一旦中標，投標人將受投標書的拘束;投標書的內(nèi)容具有足以使合同成立的主要條件。而招標人向中標的投標人發(fā)出的中標通知書，則是招標人同意接受中標的投標人的投標條件，即同意接受該投標人的要約的意思表示，屬于承諾。因此，中標通知書的發(fā)出不但是將中標的結(jié)果告知投標人，還將直接導致合同的成立。

(2)中標通知書的法律效力

《招標投標法》第45條規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔法律責任。”中標通知書發(fā)出后，合同在實質(zhì)上已經(jīng)成立，招標人改變中標結(jié)果，或者中標人放棄中標項目，都應(yīng)當承擔違約責任。需要注意的是，與《合同法》一般性的規(guī)定“承諾生效時合同成立”不同，中標通知書發(fā)生法律效力的時間為發(fā)出后。由于招標投標是合同的一種特殊訂立方式，因此，《招標投標法》是《合同法》的特別法，按照“特別法優(yōu)于普通法”的原則，中標通知書發(fā)生法律效力的規(guī)定應(yīng)當按照《招標投標法》執(zhí)行，即中標通知書發(fā)出后即發(fā)生法律效力。

1)中標人放棄中標項目。中標人一旦放棄中標項目，必將給招標人造成損失，如果沒有其他中標候選人，招標人一般需要重新招標，完工或者交貨期限肯定要推遲。即使有其他中標候選人，其他中標候選人的條件也往往不如原定的中標人。因為招標文件往往要求投標人提交投標保證金，如果中標人放棄中標項目，招標人可以沒收投標保證金，實質(zhì)是雙方約定投標人以這一方式承擔違約責任。如果投標保證金不足以彌補招標人的損失，招標人可以繼續(xù)要求中標人賠償損失。因為按照《合同法》的規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加。

2)招標人改變中標結(jié)果。招標人改變中標結(jié)果，拒絕與中標人訂立合同，也必然給中標人造成損失。中標人的損失既包括準備訂立合同的支出，甚至有可能有合同履行準備的損失。因為中標通知書發(fā)出后，合同在實質(zhì)上已經(jīng)成立，中標人應(yīng)當為合同的履行進行準備，包括準備設(shè)備、人員、材料等。但除非在招標文件中明確規(guī)定，我們不能把投標保證金同時視為招標人的違約金，即投標保證金只有單向的保證投標人不違約的作用。因此，中標人要求招標人承擔賠償損失的責任，只能按照中標人的實際損失進行計算，要求招標人賠償。

3)招標人的告知義務(wù)。中標人確定后，招標人不但應(yīng)當向中標人發(fā)出中標通知書，還應(yīng)當同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。招標人的這一告知義務(wù)是《招標投標法》要求招標人承擔的。規(guī)定這一義務(wù)的目的是讓招標人能夠接受監(jiān)督，同時，如果招標人有違法情況，損害中標人以外的其他投標人利益的，其他投標人也可以及時主張自己的權(quán)利。