2013年二建法規(guī)教材重點劃分——合同的訂立

　　2020合同的訂立（2道題）

　　合同的訂立要經(jīng)過兩個必要的程序，即要約與承諾。

　　合同的內(nèi)在要求

　　要求其要具備合的一般條款，在這一條款之上，根據(jù)具全的合同標(biāo)的增加相應(yīng)的內(nèi)容。外在要求表現(xiàn)為合同要具備一定的形式，有的合同由于其不具備外在的形式要求而不能具有法律效力。

　　2021掌握要約

　　一、要約的概念

　　要約，在商業(yè)活動中又稱發(fā)盤、發(fā)價、出盤、出價、報價。

　　要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人稱為受要約人。

　　二、要約的構(gòu)成要件是：（缺一不可）

　　1、要約人以訂立合同為目的向相對人所作的意思表示；

　　2、要約內(nèi)容具體確定；（使合同成立的必要的條款和要約內(nèi)容必須明確，不能含糊不清）

　　3、要約應(yīng)表明一旦受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束（合同即告成立）。

　　三、要約的方式

　　要約的方式包括書面形式、口頭形式和行為三種。

　　四、要約的生效（自要約生效起，其一旦被有效承諾，合同即告成立）

　　要約到達受要約人時生效。

　　要約生效的情形具體可表現(xiàn)為：（選擇題）

　?。?）口頭形式的要約自受要約人了解要約內(nèi)容時發(fā)生效力；

　?。?）書面形式的要約自到達受要約人時發(fā)生效力；

　?。?）采用數(shù)據(jù)電子文件形式的要約，當(dāng)收件人指定特定系統(tǒng)接收電文的，自該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間（視為到達時間），該要約發(fā)生效力；若收件人未指定特定系統(tǒng)接收電文的，自該數(shù)據(jù)電文進入收件人任何系統(tǒng)的首次時間（視為到達時間），該要約發(fā)生效力。

　　五、要約的撤回（使要約不要生效）

　　指在要約發(fā)生法律效力之前，要約人使其不發(fā)生法律效力而取消要約的行為。

　　要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

　　六、要約的撤銷（讓生效的要約失效）

　　指在要約發(fā)生法律效力之后，要約人使其喪失法律效力而取消要約的行為。

　　要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

　　為了保護當(dāng)事人的利益，《合同法》第19條同時規(guī)定了有下列情形之一的，要約不得撤銷：

　　1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

　　2、受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　要約的撤回與要約的撤銷在本質(zhì)上是一樣的，都是否定了已經(jīng)發(fā)出去的要約。其區(qū)別在于：要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷則是發(fā)生在要約生效之后。

　　七、要約的消滅

　　1、要約人依法撤銷要約的

　　2、拒絕要約的通知到達

　　要約人受要約人拒絕要約的方式通常有：通知；保持沉默。

　　3、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾

　　4、受要約人對要約內(nèi)容作出實質(zhì)性變更在受要約人回復(fù)時，對要約的內(nèi)容作實質(zhì)怕變更的，視為新要約，原要約失效。

　　八、要約邀請

　　也稱為“要約引誘”，是指行為人作出的邀請他方向自己發(fā)出要約的意思表示。

　　例如：寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。但是如果商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　2022.掌握承諾

　　一、承諾的概念（要約――新要約――更新要約――承諾）

　　承諾是受要約人同意要約的意思表示。

　　承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

　　二、承諾的構(gòu)成要件：

　　1、承諾必須由受要約人向要約人作出

　　作出承諾的可以是受要約人本人，也可以是其授權(quán)代理人。受要約人以外的任何第三人即使知道要約的內(nèi)容并就此作出同意的意思表示，也不能認(rèn)為是承諾。

　　2、承諾應(yīng)在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出

　　要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快遞通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

　　3、承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致

　　若受要約人對要約的內(nèi)容作實質(zhì)性變更，則不為承諾，而視為新要約。

　　實質(zhì)性變更指包括合同標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、價款或酬金、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和爭議解決辦法等的變更。

　　若承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　4、承諾的方式必須符合要求

　　承諾應(yīng)當(dāng)以退知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表時可以通過行為作出承諾的除外。

　　所謂行為承諾，如果要約人對承諾方式?jīng)]有特定要求，承諾可以明確表示，也可要約人的行為來推斷。緘默是不作任何表示，即不行為，與默示不同。緘默與不行為是沒有任何表示，所以不構(gòu)成承諾。

　　三、承諾生效

　?。ㄒ唬┏兄Z生效時刻的確認(rèn)：承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

　　采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

　　（二）承諾期限的計算

　　要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達：

　　1、要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；

　　2、要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達。

　　四、承諾超期與承諾延誤（受要約人過錯，要約肯定有效）

　　承諾超期是指受要約人主觀上超過承諾期限而發(fā)出承諾導(dǎo)致承諾遲延到達要約人。

　　受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

　　承諾延誤是指受要約人發(fā)出的承諾由于外界原因而延遲到達要約人。

　　受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　五、承諾的撤回

　　承諾的撤回是指承諾發(fā)出之后，生效之前，承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。

　　承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

　　要約可以撤回，也可以撤銷。但是承諾卻只可以撤回，而不可以撤銷。

　　投標(biāo)文件是要約，中標(biāo)通知書是承諾。

　　2023 掌握合同的一般條款

　　合同的一般條款包括：當(dāng)事人名稱或者姓名和住所（主體），標(biāo)的（客體），數(shù)量，質(zhì)量，價款或酬金，履行期限、地點和方式，違約責(zé)任，解決爭議的方法（內(nèi)容）。

　　合同當(dāng)事人可以在合同中約定爭議解決方式。

　　2024掌握合同的形式

　　合同的形式有口頭形式、書面形式和其他形式。

　　書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等有形地表現(xiàn)。其它形式即行為推定形式，只適用于法律明確規(guī)定、交易習(xí)慣許可或者要約明確表明時。

　　2025掌握締約過失責(zé)任

　　一、締約過失責(zé)任概念（有合約，違法；無合約，締結(jié)）

　　締約過失責(zé)任是指在訂立合同過程中，一方因違背誠實信用原則所要求的義務(wù)而致使合同不成立，或者雖已成立但被確認(rèn)無效或者被撤銷時，造成確信該合同有效成立的當(dāng)事人信賴?yán)嬖馐軗p失，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這種責(zé)任主要表現(xiàn)為賠償責(zé)任。

　　二、構(gòu)成締約過失責(zé)任應(yīng)具備如下條件：

　?。ㄒ唬┰撠?zé)任發(fā)生在訂立合同的過程中

　　這是違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本區(qū)別。只有合同尚未生效，或者雖已生效但被確認(rèn)無效或被撤銷時，才可能發(fā)生締約過失責(zé)任。合同是否有效存在，是判定是否存在締約過失責(zé)任的關(guān)鍵。

　?。ǘ┊?dāng)事人違反了誠實信用原則所要求的義務(wù)（違反先合義務(wù)）

　　由于合同未成立，因此當(dāng)事人并不承擔(dān)合同義務(wù)。但是，在訂約階段，依據(jù)誠實信用原則，當(dāng)事人人負(fù)有保密、誠實等法定義務(wù)，這種義務(wù)也稱先合同義務(wù)。若當(dāng)事人因過錯違反此義務(wù)，則可能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。

　?。ㄈ┦芎Ψ降?font color="#ff0000">信賴?yán)嬖馐軗p失（發(fā)生了費用）

　　所謂信賴?yán)鎿p失，指一方實施某種行為（如訂約建議）后，另一方對此產(chǎn)生信賴（如相信對方可能與自己立約），并為此發(fā)生了費用，后因前者違反誠實信用原則導(dǎo)致合同未成立或者無效，該費用未得到補償而受到的損失。

　　三、締約過失責(zé)任的主要情形

　?。ㄒ唬┘俳栌喠⒑贤?，惡意進行磋商

　　惡意磋商是在缺乏訂立合同真實意愿情況下以訂立合同為名目與他人磋商。其真實目的可能是破壞對方與第三方訂立合同，也可能是貽誤競爭對手商機等。

　?。ǘ┕室怆[瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況

　　依誠實信用原則，締約當(dāng)事人負(fù)有如實告知義務(wù)，主要包括：告知自身財務(wù)狀況和履約能力；告知標(biāo)的物真實狀況（包括瑕疵、性能、使用方法等）。若違反此項義務(wù)，即構(gòu)成欺詐；若因此致對方受到損害，應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任。

　?。ㄈ┢渌`背誠實信用原則的行為主要有如下幾種情形：

　　1、違反有效要約和要約邀請，違反初步協(xié)議，未盡保護、照顧、通知、保密等附隨義務(wù)，違反強制締約義務(wù)?！　?/p>

　　2、泄露或不正當(dāng)使用商業(yè)秘密。

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