施工單位如何行使施工合同解除權(quán)？

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施工單位如何行使施工合同解除權(quán)

合同解除，廣義上包括協(xié)議解除與法定解除，其中協(xié)議解除由于是基于當(dāng)事人雙方共同意思表示而產(chǎn)生的，一般不會在合同雙方之間引發(fā)糾紛；而法定解除（也即狹義的合同解除），是指在合同成立且有效后、沒有履行或完全履行完畢前，一方當(dāng)事人通過行使法定解除權(quán)而使合同效力消滅的行為。我國《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在合同履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其它違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的；（五）法律規(guī)定的其它情形。”上述規(guī)定對合同法定解除的條件進行了原則性的界定，只有在滿足這些條件的情況下，合同當(dāng)事人一方才有權(quán)通過法定的程序解除合同。而建筑施工合同與一般的合同相比，不僅涉及的標(biāo)的金額巨大，而且往往涉及多方利益，有時甚至?xí)绊懙揭幌盗薪?jīng)濟主體的生存。因此，在其解除權(quán)的行使上，法律采取了較一般合同解除更為慎重的態(tài)度，特別是根據(jù)施工單位與發(fā)包單位在合同訂立及履行中的優(yōu)勢地位變化規(guī)律，對施工單位單方行使解除權(quán)的行為進行了更為嚴(yán)格的限定。一、施工單位行使合同解除權(quán)的條件。最高人民法院在2004年9月頒發(fā)的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第九條中，具體規(guī)定了承包人（也即施工單位）行使合同解除權(quán)的具體條件。根據(jù)該條規(guī)定，施工單位在發(fā)包人具有下列違約（不履行義務(wù)）的行為，導(dǎo)致施工單位無法施工，并經(jīng)施工單位催告后，在合理期限內(nèi)仍不履行時，可以通過行使合同解除權(quán)，解除合同：1、發(fā)包人未按合同約定支付工程款。在建設(shè)工程施工合同中，除合同約定需由施工單位帶款墊資的情形外，按約定金額及期限支付工程款是發(fā)包人的主要合同義務(wù)，如果發(fā)包人未按約定支付工程款項，導(dǎo)致施工單位無法繼續(xù)施工，施工單位可向發(fā)包人發(fā)出通知付款的催告，給對方以合理期限，只有在合理期限屆滿后發(fā)包人仍不履行支付義務(wù)的，承包人（施工單位）方可行使合同解除權(quán)。2、發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)。建筑材料、建筑構(gòu)配件及設(shè)備直接關(guān)系到建筑工程質(zhì)量，為此，國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條件》第14條規(guī)定，由發(fā)包方提供的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備應(yīng)當(dāng)符合設(shè)計文件及合同要求，同時施工單位必須按照工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及合同約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件等進行檢驗，未經(jīng)檢驗或檢驗不合格的，不得在工程中使用，否則，除需承擔(dān)賠償責(zé)任外，還會受到較重的行政處罰。而根據(jù)國家《標(biāo)準(zhǔn)化法》及《標(biāo)準(zhǔn)化法實施條例》的規(guī)定，國家強制性標(biāo)準(zhǔn)是必須執(zhí)行的最低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，在發(fā)包人提供的建筑材料、建筑構(gòu)配件或設(shè)備不符合該標(biāo)準(zhǔn)時，施工單位應(yīng)當(dāng)要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)進行更換修理，發(fā)包人拒絕履行的，施工單位有權(quán)行使合同解除權(quán)，解除施工合同。3、發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。建設(shè)工程施工合同是承攬合同的特殊形式，因此，《合同法》第十五章中有關(guān)承攬合同的一些規(guī)定，在建設(shè)工程合同中同樣可以適用，依照《合同法》第259條的規(guī)定：承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務(wù)；定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的，承攬人可催告其在合理期限內(nèi)履行義務(wù)；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同，該條款反映在《解釋》中即形成了本條規(guī)定。一般而言，發(fā)包人必須履行的協(xié)助義務(wù)包括按約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金及技術(shù)資料，辦理施工所需的相關(guān)手續(xù)以及隱蔽工程檢查等等，如果發(fā)包人未能履行有關(guān)協(xié)助義務(wù)，使施工單位無法繼續(xù)施工，施工單位有權(quán)要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)提供，發(fā)包人仍不提供的，施工單位有權(quán)行使合同解除權(quán)，解除施工合同。二、施工單位行使合同解除權(quán)時應(yīng)注意的程序及其它事項。根據(jù)《合同法》及《解釋》的規(guī)定，施工單位行使合同解除權(quán)，既有嚴(yán)格的條件限定，也必須遵照嚴(yán)格的程序進行，否則，一旦行使解除權(quán)的條件不成就或程序有誤，將使施工單位陷入被動，并可能帶來巨大的經(jīng)濟風(fēng)險。具體而言，施工單位在行使解除權(quán)時應(yīng)著重注意以下幾個方面：1、把握行使解除權(quán)的條件，慎重解除合同。從《合同法》及《解釋》對合同解除條件的規(guī)定中可以看出，我國法律的相關(guān)規(guī)定傾向于對合同解除采取限制態(tài)度，其意義不僅在于賦予債權(quán)人在另一方根本違約情況下解除合同的權(quán)利，更在于嚴(yán)格限制合同解除權(quán)的行使。根據(jù)《解釋》的具體規(guī)定，在施工單位因發(fā)包人存在所列舉的違約行為而欲解除合同時，應(yīng)著重把握以下兩個前提：（1）發(fā)包人的違約行為致使承包人無法施工。我國《合同法》所設(shè)立的合同解除制度的實質(zhì)是根本違約，即一方的違約行為已導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)時，守約方方可行使合同解除權(quán)。具體到施工合同中，只有發(fā)包人的違約行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約，使承包人無法繼續(xù)履行合同義務(wù)以及合同目的無法實現(xiàn)時，承包人才可以行使合同解除權(quán)；而合同目的無法實現(xiàn)的判斷并無一個可以簡單量化的標(biāo)準(zhǔn)，需要綜合合同內(nèi)容、違約行為對合同實現(xiàn)的影響及合同雙方的具體履約能力等情況進行綜合性判斷，才能得出結(jié)論。（2）發(fā)包人在承包人催告的合理期限內(nèi)仍未履行義務(wù)。對合理期限的判定同樣需要綜合與施工合同相關(guān)的各種因素而確定。同時，為防患于未然，施工單位應(yīng)當(dāng)關(guān)注《建設(shè)工程施工合同（范本）》通用條款中對各種期限的規(guī)定，并注意在專用條款中盡可能作出補充約定。根據(jù)國際慣例及建設(shè)工程施工合同的特點，建設(shè)工程施工中一般履行通知、確認(rèn)義務(wù)的期限為28天，故催告的合理期限一般也可定為28天，這樣也與建設(shè)部《建設(shè)工程施工合同（范本）》通用條款中的表述基本統(tǒng)一。但需注意的是，在示范文本通用條款26.4及44.2中規(guī)定發(fā)包人未按約支付進度款并經(jīng)承包人催告后未能達(dá)成延期付款協(xié)議，從而導(dǎo)致施工無法進行的，施工單位可停止施工，停止施工超過56天發(fā)包人仍不支付進度款的，施工單位方可解除合同。2、嚴(yán)格履行合同解除程序。（1）催告的內(nèi)容及方式。當(dāng)發(fā)包人出現(xiàn)列舉的違約行為并導(dǎo)致施工無法進行時，施工單位并不能當(dāng)然取得合同解除的權(quán)力，而需首先向發(fā)包人發(fā)出要求其在合理期限內(nèi)履行的催告，在進行催告時應(yīng)注意以下環(huán)節(jié)：首先，催告的內(nèi)容必須明確。催告中不僅應(yīng)明確指出發(fā)包人的違約行為以及要求其履行義務(wù)的具體合理期限，同時也必須明確告知發(fā)包人在其仍不履行合同義務(wù)的情況下，施工單位將行使合同解除權(quán)以解除合同。其次，催告的方式必須可以證明。由于《合同法》及《解釋》并未規(guī)定催告必須采取書面方式，因此口頭形式、數(shù)據(jù)電文等形式也可能作為催告的方式，但必須注意的是，無論采用何種催告方式，都必須注意保留符合法定要求的證據(jù)。一般而言，書面催告易于固定催告的內(nèi)容及保留對方簽收的證據(jù)，應(yīng)盡量采用。（2）解除通知。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人一方行使合同解除權(quán)的，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除。另外，在示范文本通用條款44.5條中還規(guī)定，合同一方解除合同的，應(yīng)以書面形式向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的通知，并在發(fā)出通知前7天告知對方，通知到達(dá)以方時合同解除。因此，合同解除條件滿足后施工單位仍須向發(fā)包人發(fā)出解除通知，對該通知也同樣應(yīng)明確內(nèi)容，并注意保留通用送達(dá)的證據(jù)。三、合同解除后的處理。由于建設(shè)工程施工是一個將人力、物力等要素固化的過程，一般不具有恢復(fù)原狀的可能，因此，對建設(shè)工程施工合同而言，合同的解除并不具有向前回溯的效力。合同解除后，在發(fā)包人與施工單位間仍存在工程結(jié)算、賠償及其它的合同義務(wù)的履行問題。1、工程結(jié)算?！逗贤ā返诰攀藯l規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。”示范文本通用條款中，也對此有同樣的規(guī)定，因此，施工單位在解除合同后，仍然享有按約向發(fā)包人結(jié)算工程款的權(quán)力?！督忉尅返谑畻l第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。”而《解釋》第三條規(guī)定的處理原則是：經(jīng)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)支付工程價款，但承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)修復(fù)費用；如修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。從這些規(guī)定中可以看出，合同解除后施工單位工程款能否得到結(jié)算的關(guān)鍵在于已完成工程的質(zhì)量狀況，如工程質(zhì)量驗收合格或雖不合格但經(jīng)修復(fù)驗收合格的，其工程款的結(jié)算要求仍可得到支持，但如果經(jīng)修復(fù)后仍無法驗收合格，其工程款的結(jié)算要求將不被支持。需要注意的，施工合同解除后的結(jié)算仍應(yīng)按照被解除的合同中關(guān)于工程款結(jié)算的約定進行，即除結(jié)算施工直接費外，對各種間接費、利潤及稅金也均應(yīng)按合同約定的標(biāo)準(zhǔn)進行結(jié)算。2、損失賠償。依照《合同法》第97條及《解釋》第10條第2款的規(guī)定，因發(fā)包方違約導(dǎo)致合同解除的，發(fā)包人應(yīng)賠償因此而給施工單位造成的損失。一般而言，合同解除給施工方造成的損失應(yīng)包括實際損失及可得利益的損失。其中實際損失包括因發(fā)包人違約導(dǎo)致停工、工的人工損失、工地管理費用增加的損失、機械設(shè)備租賃費用增加的損失以及因合同解除后撤場引起的費用損失等；而可得利益損失主要指由于未能完成施工使施工單位蒙受的預(yù)期可得利潤的損失；該款損失的界定應(yīng)按整個合同價款的預(yù)期利潤減去已完工程的利潤計算得出，但必須注意的是，施工單位應(yīng)在報價時，寫明所施工工程或各單項的利潤比例，以利于在解除合同時計算其利潤損失。3、其它善后工作。根據(jù)示范文本中通用條款的規(guī)定，建設(shè)施工合同解除后，施工單位還應(yīng)妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的保護和移交工作，并按發(fā)包人要求將自有機構(gòu)設(shè)備和人員撤出施工場地，上述工作發(fā)生的費用應(yīng)由發(fā)包人支付。除此之外，根據(jù)《合同法》中有關(guān)誠實信用原則的規(guī)定，施工單位還應(yīng)履行解除合同后的相關(guān)通知、協(xié)助及保密等義務(wù)。