我國目前工程承包墊資的現(xiàn)狀分析

申請免費試用、咨詢電話：400-8352-114

我國目前工程承包墊資的現(xiàn)狀分析

　　墊資承包又稱帶資承包，是建設(shè)工程合同中一個極其重要的概念，意指在工程項目建設(shè)過程中,承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進(jìn)行工程項目建設(shè),直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后,再由發(fā)包人按照約定支付工程價款的施工承包方式或融資模式。主要類型有常見的延期付款工程、約定帶資建設(shè)的交鑰匙工程如出口信貸，以及BOT(特許經(jīng)營)及其衍生形式PPP(公私合營)等較前沿和先進(jìn)的帶資承包方式。

　　在目前形勢下，我國對工程承包墊資實施法制化管理的依據(jù)包括二個層次，第一層次是法律，主要有《合同法》及相關(guān)司法解釋。于2005年1月1日起施行的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確規(guī)定:“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”此條解釋已經(jīng)承認(rèn)墊資承包合同或墊資承包條款的有效性和合法性。墊資是履行合同的一種方式，工程施工合同就其內(nèi)容來講，屬于一種特殊的承攬合同。工程建設(shè)包含人工、材料等在內(nèi)的投入可由發(fā)包人預(yù)支，也可由承包人墊付。因此，工程墊資屬于是完成工程建設(shè)這一履約義務(wù)的實現(xiàn)方式之一；第二層次是政府相關(guān)部門發(fā)布行政指令作出一些禁止性規(guī)定：例如，2003年6月中國人民銀行發(fā)布了銀發(fā)（2003）2號文件《關(guān)于進(jìn)一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》，其中條款三禁止商業(yè)銀行貸款給建筑企業(yè)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)項目的墊資承包；2003年11月22日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)了國辦字(2003)94號文件《國務(wù)院辦公廳關(guān)于切實解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知》；國家建設(shè)部等四部門以建（2006）6號文件頒布的《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》等，對于行政管理層面的禁止性規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為并不能因此而否認(rèn)帶資承包方式在我國的合法性，因為建設(shè)工程合同條款是否有效應(yīng)當(dāng)以我國合同法的規(guī)定為依據(jù)。根據(jù)1999年10月1日起實施的《合同法》第五十二條規(guī)定，確認(rèn)合同無效應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)，沒有一部法律、行政法規(guī)對墊資行為進(jìn)行限制,因此可以斷言，工程墊資是法律、行政法規(guī)未予禁止的行為，并不違法。