2015年二級建造師《法規(guī)》：重點輔導（3）

　　2Z202053掌握合同的權利義務終止

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　　1.尚未履行的債務，終止履行。

　　合同解除后，發(fā)生合同效力消滅的效果，因此，尚未履行的義務也隨合同效力消滅而喪失履行的基礎。

　　2.已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。

　　重點解析：

　　1、不同情形下的解除合同的后果要牢牢掌握。

　　2、因承包商的施工質量不合格致使不能實現(xiàn)合同目的，業(yè)主解除合同。解除合同后，業(yè)主可以要求承包商恢復原狀，將工程拆除。或者采取其他補救措施，將工程加固。如果由于這個工程的修建導致業(yè)主其他損失，例如拖延了整個工期，則業(yè)主可以要求承包商予以賠償。

　　2Z202060違約責任

　　2Z202061掌握違約責任的承擔方式

　　二、承擔違約責任的基本形式

　　《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”

　　重點解析：

　　1.應該準確掌握這三大類違約責任的承擔方式。

　　2.對于第110條的可以不繼續(xù)履行的特殊情形要掌握。

　　3.要對如何確定損失賠償額的范圍好好掌握。損失賠償額除包括實際造成的損失外，還包括預期可得利益（即通常人們理解的間接損失）。這里要注意應當是有違約方預見而不是由守約方預見。預見的時間應是合同訂立時。

　　三、違約金與定金

　　（一）違約金

　　違約金，是指當事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應向另一方支付一定數(shù)額的金錢。違約金可分為約定違約金和法定違約金。

　　《合同法》第114條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

　　約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

　　當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。“

　　重點解析：

　　1、注意該條第2款的表述細節(jié)：“低于”的可予以“增加”；而只有“過分高于”的才可以“適當減少”

　　2、第3款的內容注意結合工程實例掌握。例如，承包商進度滯后，業(yè)主按合同約定要求承包商承擔延期違約金的同時，可要求承包商繼續(xù)施工。

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　　定金，是合同當事人一方預先支付給對方的款項，其目的在于擔保合同債權的實現(xiàn)。定金是債權擔保的一種形式，定金之債是從債務，因此，合同當事人對定金的約定是一種從屬于被擔保債權所依附的合同的從合同。

　　《合同法》第115條規(guī)定：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”

　　（三）違約金與定金的選擇

　　違約金存在于主合同之中，定金存在于從合同之中。它們可能單獨存在，也可能同時存在。

　　《合同法》第116條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”

　　重點解析：

　　1、定金是合同擔保的形式之一，我們在《擔保法》中還會學到，在這里只要掌握住合同法第115條的規(guī)定即可。

　　2、應當注意定金條款和違約金條款只能選擇適用，這個知識點比較容易以案例的形式出現(xiàn)。

　　3、應注意，任何一方當事人如果選擇適用違約金條款，收受定金的一方應當將定金返還給交付定金的一方。

　　4、舉例說明定金條款和違約金條款的選擇適用

　　例如，在某合同中，甲方向乙方交付10萬元作為定金，雙方同時約定：任何一方違約，應向對方支付違約金15萬元。問：

　?。?）如果是甲方違約，乙方應如何追究甲方違約責任，才能使自己更有利呢？

　　答案是選擇適用違約金條款，即要求甲方支付15萬元違約金。但不要忘了乙方應將10萬元定金返還給甲方，這樣兩相抵扣，甲方實際上還應向乙方支付5萬元。

　?。?）如果是乙方違約，甲方應如何追究乙方違約責任，才能使自己更有利呢？請大家思考一下，答案能不能是20萬元？

　　正確答案仍是選擇違約金條款，即要求乙方支付15萬元違約金。盡管適用定金條款的“雙倍返還”甲方可獲得20萬元，但其中只有一半，即10萬元才是違約金性質的，另一半本來就是甲方自己的。而如果選擇違約金條款，甲方除可獲得15元違約金外，還可要求乙方返還10萬元定金，這樣甲方可從乙方處獲得的最大金額為：15+10=25萬元。

　　四、承擔違約責任的特殊情形

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　　先期違約，也叫預期違約，是指當事人一方在合同約定的期限屆滿之前，明示或默示其將來不能履行合同。

　　《合同法》第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”

　　先期違約的構成要件有：

　　1.違約的時間必須在合同有效成立后至合同履行期限截止前；

　　2.違約必須是對根本性合同義務的違反，即導致合同目的落空。

　　重點解析：

　　1、關于先期違約，主要還是應該掌握法條內容。

　　2、舉例說明先期違約

　　承包商與業(yè)主簽訂的施工合同中約定竣工日期為10月1日，目前是6月1日。根據(jù)承包商提交的施工組織設計，承包商即使夜以繼日地工作，也就剛剛能夠完成任務?，F(xiàn)在承包商已經(jīng)將現(xiàn)場所有的材料、設備、人員撤離現(xiàn)場，可以判斷出承包商事實上已經(jīng)不可能在10月1日竣工。則此時業(yè)主就可以要求承包商承擔違約責任，而不必等到10月1日看一看是否突然出現(xiàn)一棟樓房再要求其承擔違約責任。由于現(xiàn)在是6月1日，先于10月1日，所以，承包商現(xiàn)在承擔的違約責任稱為先期違約責任。

　　另一種情況是，承包商現(xiàn)在明確表示（例如向業(yè)主發(fā)來一封函）自己不能再履行合同中約定的義務了，則業(yè)主也可以在10月1日前要求他承擔違約責任。

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