2015年二級(jí)建造師輔導(dǎo)資料：財(cái)產(chǎn)保全與先予執(zhí)行

　　在民事訴訟中，從人民法院受理當(dāng)事人的起訴開(kāi)始，到作出生效法律文書(shū)并實(shí)現(xiàn)生效法律文書(shū)所確定的實(shí)體權(quán)利，往往是一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)間周期，在這一過(guò)程中，如果出現(xiàn)當(dāng)事人惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)行為或者其他可能導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)滅失的客觀(guān)原因，則會(huì)導(dǎo)致將來(lái)作出的生效法律文書(shū)難以執(zhí)行。因此，適用財(cái)產(chǎn)保全制度的目的就在于通過(guò)保全被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)或者與本案有關(guān)的財(cái)產(chǎn)，防止當(dāng)事人轉(zhuǎn)移其財(cái)產(chǎn)或者使財(cái)產(chǎn)滅失。適用財(cái)產(chǎn)保全制度，應(yīng)注意幾個(gè)問(wèn)題：

　?。ㄒ唬┰V前財(cái)產(chǎn)保全與訴訟保全之比較

　　1.管轄不同

　　根據(jù)最高人民法院司法解釋?zhuān)﹃P(guān)系人的合法權(quán)益面臨緊急情況時(shí)，可以向財(cái)產(chǎn)所在地人民法院申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全；但是，財(cái)產(chǎn)所在地人民法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施后，申請(qǐng)人只能向有管轄權(quán)的人民法院起訴，如果有管轄權(quán)的人民法院與采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施的法院不同時(shí)，采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施的人民法院應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)保全裁定移送給受案法院，以防止法院利用訴前財(cái)產(chǎn)保全措施爭(zhēng)管轄。而訴訟保全只能由受訴人民法院采取。對(duì)當(dāng)事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報(bào)送的案件之前，需要采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院采取。例如，位于甲區(qū)的商貿(mào)公司與位于乙區(qū)的礦業(yè)公司簽訂購(gòu)銷(xiāo)合同。合同約定礦業(yè)公司向商貿(mào)公司分三批提供800噸銅礦石，雙方在位于丙區(qū)的礦業(yè)分公司交貨。還約定，如果將來(lái)發(fā)生爭(zhēng)議，由原告住所地人民法院管轄。合同簽訂后，因礦業(yè)公司有200噸銅礦石一直未提供，商貿(mào)公司向甲區(qū)法院起訴。甲區(qū)法院判決礦業(yè)公司敗訴，礦業(yè)公司不服，向中級(jí)人民法院提出上訴，中級(jí)人民法院將上訴狀轉(zhuǎn)交給甲區(qū)法院，甲區(qū)法院向商貿(mào)公司送達(dá)上訴狀副本后，商貿(mào)公司發(fā)現(xiàn)礦業(yè)公司有轉(zhuǎn)移銅礦石的行為。此時(shí)，商貿(mào)公司可以向原一審的甲區(qū)人民法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，保全礦業(yè)公司的銅礦石。

　　2.財(cái)產(chǎn)保全的開(kāi)始程序不同

　　就訴前財(cái)產(chǎn)保全而言，人民法院只能根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施，不存在依職權(quán)采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施的問(wèn)題；而對(duì)于訴訟財(cái)產(chǎn)保全，則可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)采取，也可以由人民法院根據(jù)案件的需要依職權(quán)主動(dòng)采取。

　　3.是否提供擔(dān)保不同

　　由于訴前財(cái)產(chǎn)保全措施畢竟是在當(dāng)事人提起訴訟之前采取的限制被申請(qǐng)人處分其財(cái)產(chǎn)或者有關(guān)財(cái)產(chǎn)的行為，因此，為了防止申請(qǐng)人濫用該申請(qǐng)權(quán)而給被申請(qǐng)人造成不應(yīng)有的損失，利害關(guān)系人申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。而訴訟保全則不同，采取訴訟保全時(shí)，人民法院已經(jīng)對(duì)所受理的案件有了一定的了解。因此，是否提供擔(dān)保，由人民法院決定，即人民法院責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，申請(qǐng)人應(yīng)提供擔(dān)保，否則人民法院不采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

　　（二）財(cái)產(chǎn)保全的范圍

　　財(cái)產(chǎn)保全的范圍限于請(qǐng)求的范圍或者與本案有關(guān)的財(cái)物。其中請(qǐng)求的范圍，一般是針對(duì)金錢(qián)之訴。例如，宏倡貿(mào)易公司以建筑安裝公司為被告向人民法院起訴，要求法院責(zé)令被告向其支付所拖欠的建筑材料款56萬(wàn)元，此時(shí)，如果采取財(cái)產(chǎn)保全措施，應(yīng)當(dāng)首先針對(duì)建筑安裝公司的銀行存款56萬(wàn)元，如果建筑安裝公司沒(méi)有可供凍結(jié)的存款，而需要保全其財(cái)產(chǎn)時(shí)，被保全財(cái)產(chǎn)的價(jià)值應(yīng)當(dāng)大體相當(dāng)于56萬(wàn)元。而與本案有關(guān)的財(cái)物，一般針對(duì)非金錢(qián)的其他案件，而且往往涉及爭(zhēng)議的標(biāo)的物。例如上述案件，如果建筑安裝公司起訴宏倡貿(mào)易公司所提供的建筑材料不符合合同約定的質(zhì)量要求，也就是說(shuō)，案件中涉及到爭(zhēng)議標(biāo)的物需要采取財(cái)產(chǎn)保全措施時(shí)，可以對(duì)該批建筑材料直接予以保全。

　?。ㄈ┴?cái)產(chǎn)保全的措施

　　財(cái)產(chǎn)保全的措施是大家應(yīng)重點(diǎn)掌握的問(wèn)題，尤其是一些較為特殊的措施。

　　根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全可以適用查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。其中，查封措施即貼封條就地封存，一般針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)或者體積較大，不易移動(dòng)的財(cái)產(chǎn)；扣押則是異地扣留；而凍結(jié)則一般針對(duì)銀行存款或者股票等有價(jià)證券。

　　法律規(guī)定的其他方法通常指以下幾種方法：

　　1.保存價(jià)款，即如果查封、扣押的財(cái)產(chǎn)易腐爛、變質(zhì)而不易長(zhǎng)期保存，或者保存該財(cái)產(chǎn)所需要的成本過(guò)高，則可以責(zé)令當(dāng)事人及時(shí)處理，由人民法院保存價(jià)款；必要時(shí)，也可以由人民法院予以變賣(mài)，保存價(jià)款。

　　2.扣押房屋、車(chē)輛等財(cái)產(chǎn)權(quán)證照，并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門(mén)。

　　3.人民法院可以保全抵押物、留置物，但是，抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。例如，順達(dá)電子儀器公司以新華貿(mào)易有限公司為被告向人民法院提起訴訟，要求新華貿(mào)易有限公司支付所拖欠的貨款80萬(wàn)元。由于新華貿(mào)易公司處于嚴(yán)重虧損狀態(tài)，在訴訟進(jìn)行過(guò)程中，順達(dá)電子儀器公司提供擔(dān)保，申請(qǐng)人民法院對(duì)新華貿(mào)易公司的兩輛奔馳汽車(chē)采取保全措施。后來(lái)發(fā)現(xiàn)，新華貿(mào)易公司在向銀行貸款100萬(wàn)元時(shí)已將這兩輛奔馳汽車(chē)抵押給銀行。人民法院仍然可以對(duì)汽車(chē)采取保全措施，但是銀行基于抵押行為而享有優(yōu)先受償權(quán)。這是因?yàn)楫?dāng)事人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)立抵押、留置屬于民事?lián)Ｐ袨?，而?cái)產(chǎn)保全屬于人民法院的司法行為，雖然人民法院可以對(duì)存在抵押、留置擔(dān)保形式的財(cái)產(chǎn)進(jìn)一步采取查封、扣押等保全措施，但是，這一司法行為并不能否定民事抵押、留置行為的法律效力。因此，抵押權(quán)人、留置權(quán)人仍然有優(yōu)先受償權(quán)。

　　在民事訴訟中，如果權(quán)利人出現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者生活的特殊困難狀態(tài)，可以向人民法院申請(qǐng)采取先予執(zhí)行措施，即在人民法院作出判決前預(yù)先責(zé)令義務(wù)人履行一定給付義務(wù)，當(dāng)事人提出先予執(zhí)行申請(qǐng)后，人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保。但是，人民法院采取先予執(zhí)（泛普軟件-工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)）行措施時(shí)，爭(zhēng)議案件當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系必須處于明確狀態(tài)，而且只能針對(duì)一定范圍的案件采取先予執(zhí)行。

　　根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第97條的規(guī)定，對(duì)下列案件可以適用先予執(zhí)行制度：

　?。?）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的案件；

　　（2）追索勞動(dòng)報(bào)酬的案件；

　　（3）因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件。對(duì)于什么案件屬于情況緊急的案件，最高人民法院《若干意見(jiàn)》第107條作出了明確的規(guī)定，即下列案件屬于情況緊急案件：第一，需要立即停止侵害、排除妨礙的；第二，需要立即制止某項(xiàng)行為的；第三，需要立即返還用于購(gòu)置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；第四，追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的。

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