2015年二級(jí)建造師輔導(dǎo)資料：施工合同百問百答（1）

　　1、合同的概念是什麼？

　　答：合同又稱契約。《民法通則》第八十五條對(duì)民事合同的定義為：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。”

　　《合同法》第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”

　　2、訂立合同應(yīng)遵循合法的原則主要體現(xiàn)在哪些方面？

　　答：訂立合同應(yīng)當(dāng)遵守合法的原則，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　?。?）主體合法，包括合同主體應(yīng)具有民事權(quán)利能力和民事行為能力；主體的意思表示真實(shí)；主體對(duì)合同標(biāo)的有相應(yīng)的處分權(quán)。

　?。?）客體合法，即合同的標(biāo)的必須是法律所允許的。

　?。?）內(nèi)容合法，即合同規(guī)定的當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)必須是合法的。

　?。?）形式合法，即符合法律、法規(guī)規(guī)定的形式的要求。如法律規(guī)定合同要采用書面形式的要采用書面形式。

　　3、合同訂立以后就受法律保護(hù)嗎？

　　答：并不是所有的合同訂立以后就受法律保護(hù)。根據(jù)《民法通則》第八十八條的規(guī)定，只有依法成立的合同受法律保護(hù)。

　　4、合同的法律效力的含義是什麼？

　　答：合同的法律效力是指合同依法成立后所產(chǎn)生的法律后果。合同不是法律，而是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議，但合同一經(jīng)依法成立就發(fā)生了法律上的效力。《民法通則》第八十五條規(guī)定：“依法成立的合同，受法律保護(hù)”，可見，依法成立的合同具有法律約束力，具有法律效力。

　　5、什麼是合同全面履行原則？

　　答：合同全面履行原則是指雙方當(dāng)事人必須按照合同規(guī)定的標(biāo)的質(zhì)量和數(shù)量、履行地點(diǎn)、履行價(jià)格、履行時(shí)間和履行方式等全面完成應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。又稱適當(dāng)履行原則。

　　6、什麼是合同實(shí)際履行原則？

　　答：合同實(shí)際履行原則是指按照合同標(biāo)的不折不扣地實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容的行為。也就是合同當(dāng)事人必須按照合同上寫的什麼標(biāo)的就一定要交付什麼標(biāo)的，實(shí)際履行時(shí)，簽訂合同雙方當(dāng)事人應(yīng)交付和接受的標(biāo)的，除由于實(shí)際履行不可能或履行已無實(shí)際意義等原因外，不得任意降低標(biāo)的物標(biāo)準(zhǔn)，變更標(biāo)的物或以貨幣代替實(shí)物。

　　7、建設(shè)工程施工合同的概念是什麼？

　　答：《合同法》第二條規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”

　　《合同法》第二百六十九條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。”

　　《建筑法》第十五條規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。”

　　建設(shè)工程施工合同的主要權(quán)利義務(wù)是：建設(shè)工程發(fā)包人有取得建成的建設(shè)工程的權(quán)利，有支付工程價(jià)款的義務(wù)；建設(shè)工程承包人有交付建設(shè)工程的義務(wù)，有取得工程價(jià)款的權(quán)利。

　　綜上所述，建設(shè)工程施工合同的概念應(yīng)當(dāng)是：建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人和承包人為完成雙方商定的建設(shè)工程，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

　　8、簽訂施工合同談判的依據(jù)是什麼？

　　答： 談判施工合同各條款時(shí)，發(fā)包人和承包人都要以下列內(nèi)容為依據(jù)：

　　一、法律、行政法規(guī)這是訂立和履行合同的最基本的原則，必須遵守。也就是在雙方談判合同具體條款時(shí)，不能違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。談判只能在法律和行政法規(guī)允許的范圍內(nèi)進(jìn)行，不能超越法律和行政法規(guī)允許范圍進(jìn)行談判。例如：《招標(biāo)投標(biāo)法》第九條規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)有進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實(shí)，并應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中如實(shí)載明。”根據(jù)這一規(guī)定，如要求承包人墊付建設(shè)資金，這是與法律相抵觸的，如果簽訂這類合同，是屬于無效條款。

　　二、通用條款《通用條款》各條款中有四十多處需要在《專用條款》內(nèi)具體約定。因而《專用條款》具體約定的內(nèi)容，在談判時(shí)，都要依據(jù)《通用條款》這條談判約定。

　　三、發(fā)包人和承包人的工作情況和施工場地情況建設(shè)工程的工程固定、施工流動(dòng)、施工周期長及涉及面廣等特點(diǎn)使發(fā)包人和承包人雙方都要結(jié)合雙方具體的工作情況和施工現(xiàn)場等因素談合同，離開雙方的實(shí)際工作情況，妄談合同具體條款，會(huì)造成合同履行中產(chǎn)生糾紛或違約事件。雙方在《專用條款》內(nèi)對(duì)《通用條款》要進(jìn)行細(xì)化，補(bǔ)充或修改。

　　四、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書根據(jù)法律規(guī)定，招標(biāo)工程必須依據(jù)投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書訂立書面合同。同時(shí)，還規(guī)定招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

　　9、施工合同有哪些法律特征答：施工合同法律特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　?。?）具有嚴(yán)格的計(jì)劃性簽訂建設(shè)工程施工合同，必須以建設(shè)計(jì)劃和具體建設(shè)設(shè)計(jì)文件已獲得國家有關(guān)部門批準(zhǔn)為前提。簽訂施工合同須以履行有關(guān)法定審批程序?yàn)榍疤幔@是由于建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的物為建筑產(chǎn)品，需要占用土地，耗費(fèi)大量的資源，屬于國民經(jīng)濟(jì)建設(shè)的重要組成部分。凡是沒有經(jīng)過計(jì)劃部門規(guī)劃部門的批準(zhǔn)，不能進(jìn)行工程設(shè)計(jì)，建設(shè)行政主管部門不予辦理報(bào)建手續(xù)及施工許可證，更不能組織施工。在施工過程中，如需變更原計(jì)劃項(xiàng)目功能的，必須報(bào)經(jīng)有關(guān)部門審核同意。

　?。?）承包人主體資格受到嚴(yán)格限制建設(shè)工程施工合同的承包人，除了在經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)外，應(yīng)當(dāng)遵守企業(yè)資質(zhì)等級(jí)管理的規(guī)定，不得超級(jí)承攬任務(wù)。

　?。?）簽訂及履行施工合同受到國家的嚴(yán)格監(jiān)督管理。

　　國家對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目的發(fā)包實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)制度。《招標(biāo)法》第三條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行工程建設(shè)項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)。”

　　第四條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他方式規(guī)避招標(biāo)。

　　10、法律對(duì)簽訂建設(shè)工程施工合同有什麼要求？

　　答：《合同法》第二百七十條規(guī)定：建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！督ㄖā返谑鍡l規(guī)定：建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。

　　發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。

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