招標(biāo)投標(biāo)中的“責(zé)任歸屬”如何設(shè)定

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　　最近獲悉，某地一次招標(biāo)，在發(fā)布招標(biāo)文件后，距離開標(biāo)僅幾天時(shí)，招標(biāo)文件中的采購(gòu)需求被修改了，而且開標(biāo)時(shí)間照常進(jìn)行。

　　暫且不論此事程序上的差錯(cuò)。此事引發(fā)本文的另一層思考是，人們對(duì)于招標(biāo)文件法律效力的敬畏意識(shí)再次被激發(fā)出來(lái)。這是一個(gè)重要問(wèn)題，對(duì)于重要問(wèn)題，反復(fù)討論并不為過(guò)。

　　招標(biāo)投標(biāo)中的具體法律行為有招標(biāo)行為、投標(biāo)行為和確定中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書的行為。它們的法律性質(zhì)歸屬問(wèn)題一直是學(xué)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。在政府采購(gòu)領(lǐng)域，這個(gè)問(wèn)題也承受著廣泛的關(guān)注。上述招標(biāo)操作中的責(zé)任斷定就在此問(wèn)題調(diào)整之列。

　　南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒曾撰文就招標(biāo)投標(biāo)中上述行為法律性質(zhì)歸屬問(wèn)題進(jìn)行過(guò)闡述，指出招標(biāo)是要約邀請(qǐng)，投標(biāo)是要約，而確定中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書是承諾。

　　何的理論依據(jù)是，招標(biāo)的直接目的在于邀請(qǐng)投標(biāo)人投標(biāo)，而不是直接與受邀請(qǐng)人簽訂合同，投標(biāo)人投標(biāo)之后也并不意味著肯定是訂立合同者。而投標(biāo)則符合要約的所有條件，表現(xiàn)在投標(biāo)人投標(biāo)具有與招標(biāo)人締結(jié)合同的主觀目的，在投標(biāo)文件發(fā)出后的投標(biāo)有效期內(nèi)，投標(biāo)人不得隨意修改投標(biāo)文件的內(nèi)容和撤回投標(biāo)文件等等。中標(biāo)通知書是承諾的觀點(diǎn)支持在于，采購(gòu)機(jī)構(gòu)一旦宣布確定中標(biāo)人并向其發(fā)出中標(biāo)通知書，就是招標(biāo)人接受該投標(biāo)人的要約意思表示。

　　何紅鋒認(rèn)為，按照此種方法來(lái)確定三種行為的法律性質(zhì)，招標(biāo)人可以拒絕所有投標(biāo)重新招標(biāo)、投標(biāo)時(shí)應(yīng)繳納一定數(shù)額的保證金或履約保證金等規(guī)定就有了合理的法律解釋。

　　不過(guò)，另有人持相反的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為，招標(biāo)是招標(biāo)人希望與供應(yīng)商訂立合同的一種意識(shí)表示，就是人們所說(shuō)的要約。因?yàn)檎袠?biāo)文件的編寫是經(jīng)過(guò)慎重考慮的，是明確的，且規(guī)定了投標(biāo)有效期即規(guī)定了承諾的期限，投標(biāo)行為按照招標(biāo)文件嚴(yán)格進(jìn)行，不得任意更改等等。而投標(biāo)人的投標(biāo)行為即為承諾，因?yàn)橥稑?biāo)人做出投標(biāo)行為代表他事實(shí)上已經(jīng)接受了招標(biāo)文件中規(guī)定的一系列條款，是同意要約的意識(shí)表示。

　　一篇《招標(biāo)公告是要約》的網(wǎng)文發(fā)出了另一種呼聲：在某種特定的條件下招標(biāo)行為可以被視為要約。例如，招標(biāo)文件中規(guī)定使用最低評(píng)標(biāo)價(jià)法進(jìn)行評(píng)標(biāo)，那么在達(dá)到規(guī)定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的前提之下，報(bào)價(jià)最低的供應(yīng)商只能有一家，也就是說(shuō)，可以簽訂合同的對(duì)象是限定的。此種情況下，報(bào)價(jià)最低的供應(yīng)商的投標(biāo)就是承諾。

　　國(guó)際關(guān)系學(xué)院長(zhǎng)劉慧認(rèn)為，其實(shí)所有的爭(zhēng)論都是為了一個(gè)結(jié)論，即在供應(yīng)商進(jìn)行投標(biāo)的時(shí)候，招標(biāo)人是否要受合同的約束。在招標(biāo)是要約邀請(qǐng)的情況下，投標(biāo)階段屬于投標(biāo)人的要約行為，招標(biāo)人在做出承諾之前不受合同約束，一旦廢標(biāo)或者重新招標(biāo)，并不存在所謂的違約責(zé)任。

　　按照這種說(shuō)法，文章開頭所提的采購(gòu)中心的做法只是違背了招標(biāo)程序，而與招標(biāo)的法律性質(zhì)并無(wú)沖突。但是，如果招標(biāo)就是要約的話，投標(biāo)人在做出投標(biāo)行為時(shí)，合同已經(jīng)成立，招標(biāo)人和投標(biāo)人雙方都開始受合同的約束，招標(biāo)人不能再任意廢標(biāo)，否則要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。這樣，采購(gòu)中心就要對(duì)所有投標(biāo)人負(fù)合同的違約責(zé)任了。

　　在采訪過(guò)程中，劉慧和何紅鋒都是第一種觀點(diǎn)的堅(jiān)定擁護(hù)者。而且目前的法學(xué)界，似乎把更多的支持都給了第一種觀點(diǎn)。在此討論的意義不在于判斷是非、封冠加冕，而是希望通過(guò)觀點(diǎn)的碰撞生成更多智慧的火花，讓責(zé)任的歸屬更加明確，也讓法律更加完善。只有這樣，實(shí)踐才能獲得更多的指導(dǎo)，具體行為才能找到理論依據(jù)，政府采購(gòu)事業(yè)在前進(jìn)的途中才不會(huì)孤木難支、孤舟難行。泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)