招標投標中的“責任歸屬”如何設定

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　　最近獲悉，某地一次招標，在發(fā)布招標文件后，距離開標僅幾天時，招標文件中的采購需求被修改了，而且開標時間照常進行。

　　暫且不論此事程序上的差錯。此事引發(fā)本文的另一層思考是，人們對于招標文件法律效力的敬畏意識再次被激發(fā)出來。這是一個重要問題，對于重要問題，反復討論并不為過。

　　招標投標中的具體法律行為有招標行為、投標行為和確定中標人發(fā)出中標通知書的行為。它們的法律性質(zhì)歸屬問題一直是學界爭論的焦點。在政府采購領域，這個問題也承受著廣泛的關注。上述招標操作中的責任斷定就在此問題調(diào)整之列。

　　南開大學法學院教授何紅鋒曾撰文就招標投標中上述行為法律性質(zhì)歸屬問題進行過闡述，指出招標是要約邀請，投標是要約，而確定中標人發(fā)出中標通知書是承諾。

　　何的理論依據(jù)是，招標的直接目的在于邀請投標人投標，而不是直接與受邀請人簽訂合同，投標人投標之后也并不意味著肯定是訂立合同者。而投標則符合要約的所有條件，表現(xiàn)在投標人投標具有與招標人締結合同的主觀目的，在投標文件發(fā)出后的投標有效期內(nèi)，投標人不得隨意修改投標文件的內(nèi)容和撤回投標文件等等。中標通知書是承諾的觀點支持在于，采購機構一旦宣布確定中標人并向其發(fā)出中標通知書，就是招標人接受該投標人的要約意思表示。

　　何紅鋒認為，按照此種方法來確定三種行為的法律性質(zhì)，招標人可以拒絕所有投標重新招標、投標時應繳納一定數(shù)額的保證金或履約保證金等規(guī)定就有了合理的法律解釋。

　　不過，另有人持相反的觀點。他們認為，招標是招標人希望與供應商訂立合同的一種意識表示，就是人們所說的要約。因為招標文件的編寫是經(jīng)過慎重考慮的，是明確的，且規(guī)定了投標有效期即規(guī)定了承諾的期限，投標行為按照招標文件嚴格進行，不得任意更改等等。而投標人的投標行為即為承諾，因為投標人做出投標行為代表他事實上已經(jīng)接受了招標文件中規(guī)定的一系列條款，是同意要約的意識表示。

　　一篇《招標公告是要約》的網(wǎng)文發(fā)出了另一種呼聲：在某種特定的條件下招標行為可以被視為要約。例如，招標文件中規(guī)定使用最低評標價法進行評標，那么在達到規(guī)定技術標準的前提之下，報價最低的供應商只能有一家，也就是說，可以簽訂合同的對象是限定的。此種情況下，報價最低的供應商的投標就是承諾。

　　國際關系學院長劉慧認為，其實所有的爭論都是為了一個結論，即在供應商進行投標的時候，招標人是否要受合同的約束。在招標是要約邀請的情況下，投標階段屬于投標人的要約行為，招標人在做出承諾之前不受合同約束，一旦廢標或者重新招標，并不存在所謂的違約責任。

　　按照這種說法，文章開頭所提的采購中心的做法只是違背了招標程序，而與招標的法律性質(zhì)并無沖突。但是，如果招標就是要約的話，投標人在做出投標行為時，合同已經(jīng)成立，招標人和投標人雙方都開始受合同的約束，招標人不能再任意廢標，否則要承擔締約過失責任。這樣，采購中心就要對所有投標人負合同的違約責任了。

　　在采訪過程中，劉慧和何紅鋒都是第一種觀點的堅定擁護者。而且目前的法學界，似乎把更多的支持都給了第一種觀點。在此討論的意義不在于判斷是非、封冠加冕，而是希望通過觀點的碰撞生成更多智慧的火花，讓責任的歸屬更加明確，也讓法律更加完善。只有這樣，實踐才能獲得更多的指導，具體行為才能找到理論依據(jù)，政府采購事業(yè)在前進的途中才不會孤木難支、孤舟難行。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)