一級建造師復(fù)習(xí)資料：債權(quán)人的代位權(quán)

　　第一，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。由此可見，代位權(quán)體現(xiàn)了合同對外效力。即債權(quán)人債權(quán)的效力不僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生合同關(guān)系的第三人。盡管代位權(quán)和撤銷權(quán)同樣是針對合同關(guān)系以外的第三人，但代位權(quán)和撤銷權(quán)又是有區(qū)別的。撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人不當(dāng)處分財產(chǎn)的積極行為，行使撤銷權(quán)旨在恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)。代位權(quán)針對的則是債務(wù)人不行使債權(quán)的消極行為，行使代位權(quán)，旨在保持債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)。當(dāng)然，這兩種方式都是合同保全形式，其目的都是為保全債權(quán)、保障債權(quán)的實現(xiàn)。

　　第二，代位權(quán)是一種法定債權(quán)的權(quán)能，無論當(dāng)事人是否約定，債權(quán)人都享有此種權(quán)能。換而言之，債權(quán)一旦產(chǎn)生就當(dāng)然包含代位權(quán)，它隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移和消滅而發(fā)生轉(zhuǎn)移和消滅。在這一點上，代位權(quán)與債務(wù)人之間的追償權(quán)是不同的。所謂追償權(quán)，通常是在連帶之債中某個連帶債務(wù)人代其他債務(wù)人還了全部債務(wù)，有權(quán)要求其他負有連帶義務(wù)的債務(wù)人償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。追償權(quán)并不是債權(quán)的固有權(quán)能，也不是隨債權(quán)產(chǎn)生而產(chǎn)生的權(quán)利，只是因為代其他債務(wù)人履行義務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利，所以它和代位權(quán)在性質(zhì)上是不同的。

　　第三，代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利?？梢妭鶛?quán)人并不是債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不同于代理權(quán)。債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，雖可以增加債務(wù)人的財產(chǎn)，但其行使權(quán)利，旨在保護自己的債權(quán)，而不是單純?yōu)榱藗鶆?wù)人的利益行使此種權(quán)利。

　　第四，代位權(quán)在內(nèi)容上并不是對于債務(wù)人和第三人的請求權(quán)。它是在債權(quán)中包含的、除請求權(quán)以外的權(quán)能。此種權(quán)能稱為保全權(quán)能。它不同于請求權(quán)的原因在于，在內(nèi)容上它是為了保全債權(quán)，而且在履行期到來之前，債權(quán)人為了保持債務(wù)人的財產(chǎn)也可以行使代位權(quán)?？梢?，代位權(quán)并不是請求權(quán)。由于代位權(quán)是為了保全債權(quán)而代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利，而不是扣押債務(wù)人的財產(chǎn)或就收取的債務(wù)人的財產(chǎn)并優(yōu)先受償。因此，它也不是訴訟上的權(quán)利，而是一種實體權(quán)利。對此種權(quán)利，學(xué)者一般認(rèn)為，屬于債權(quán)所固有的一種特別權(quán)利。

　　綜上所述，依傳統(tǒng)的代位權(quán)人代位理論，代位權(quán)訴訟的一個根本特征在于，行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)應(yīng)先加入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，然后再依債的清償?shù)囊?guī)則清償債權(quán)人債權(quán)。這一規(guī)則我們可以稱之為“入庫規(guī)則”。因為債權(quán)人行使的是代位權(quán)，雖然是以自己的名義，但代位權(quán)本身與代位權(quán)的客體畢竟不是一回事。代位權(quán)的客體是歸屬于債權(quán)人的。卻并非是自己債權(quán)的直接滿足，而是一種對全體債權(quán)人的共同擔(dān)保的制度，是保全債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的制度（即共同擔(dān)保的保全），債權(quán)人代位權(quán)是要通過這種“共同擔(dān)保的保全”來實現(xiàn)債權(quán)人“自己債權(quán)的保全”。由于債權(quán)人代位權(quán)行使的權(quán)利歸屬于債務(wù)人，其結(jié)果自然直接歸于債務(wù)人，成為對全體債權(quán)人的共同擔(dān)保，代位債權(quán)人并不因代位而取得優(yōu)行受償權(quán)，只不過是與其他的債權(quán)人平等受償。這就是債權(quán)人代位權(quán)制度本來的宗旨，有的學(xué)者進而將此概括為債權(quán)人的強制執(zhí)行準(zhǔn)備功能。

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