墊資施工法律適用變化及案例評析

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　　墊資承包施工（又稱帶資承包施工），是長期以來在我國建設工程施工領域存在的一種承包方式，是指在工程項目建設過程中，承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進行工程項目建設，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發(fā)包人按照約定支付工程價款的施工承包方式。

　　承包人墊資承包施工的問題，長期以來在建筑業(yè)界及法律界均是焦點和核心問題之一，并且在2003年被列為建筑行業(yè)八大法律問題之首位，一直受到國家行業(yè)行政主管部門的高度重視。建筑業(yè)界及法律界對于墊資施工問題的態(tài)度也一直存在較大的分歧，支持者的觀點是，墊資施工屢禁不止，充分說明其符合市場經濟規(guī)律，[1]并且也符合國際慣例，應當從立法層面給予解決。反對者則認為，墊資施工是導致建筑行業(yè)工程拖欠款、農民工工資拖欠款等眾多問題產生的重要根源，墊資施工擾亂了市場秩序，應當強力給予禁絕。

　　墊資施工的三個發(fā)展階段

　　墊資施工的絕對無效階段

　　1999年10月1日《合同法》頒布實施之前的一個階段，可稱之為墊資施工的“絕對無效階段”。《合同法》頒布實施前，國家行業(yè)主管部門對于墊資施工的問題做出過多次規(guī)定，其中影響最為廣泛和直接的是由建設部、財政部、國家計委在1996年6月4日頒布實施的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》（以下簡稱兩部一委《通知》），該《通知》第四條明確規(guī)定：“任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同?！钡谖鍡l規(guī)定：“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設備生產廠家貨款的方法轉稼由此造成的資金缺口?！边@一階段，調整建設工程施工合同法律關系的法律法規(guī)主要有1983年8月8日由國務院頒布實施的《建設安裝工程承包合同條例》、1986年4月30日頒布實施的《建筑安裝工程總分包實施辦法》以及1998年3月1日實施的《建筑法》。但是這些法律法規(guī)對于墊資施工均未做出規(guī)定。因此，這一時期人民法院對于建設工程施工合同糾紛案件的審理和判決中，也多參照該《通知》的精神，將墊資施工作為無效的民事法律行為進行處理和判決。主要觀點認為“凡是關于墊資、帶資、墊款等約定的條款，都是無效的；以帶資、墊資作為合同生效和履行的先決條件或者要求全部墊資的，合同無效，合同的雙方當事人應當根據各自的過錯，分別承擔相應的民事責任?！?/P>

　　「案例一」

　　1996年6月28日，合肥金菱里克塑料有限公司（以下簡稱“金菱里克公司”）與中國建筑第八工程局第三建筑公司（以下簡稱“八局三公司”）簽訂《中外合資BOPP工程施工合同》，約定八局三公司承包金菱里克公司中外合資BOPP工程土建、安裝工程，雙方在合同中約定了開竣工日期、承包范圍、合同價款及質量等級等內容。雙方在訂立《中外合資BOPP工程施工合同》的同日，又另行簽訂了《協(xié)議》，約定BOPP工程由八局三公司帶資施工，金菱里克公司不預付備料款，八局三公司累計施工工程量達到400萬元，金菱里克公司開始向八局三公司預付工程進度款，并約定了如金菱里克公司不能按約定付款應當承擔銀行貸款利息等內容。

　　合同訂立后，八局三公司在同年8月31日進場施工，合同履行至1998年6月26日，該工程經合肥市高新技術開發(fā)區(qū)工程質量監(jiān)督站驗收，結論為：總體情況一般，質量合格。之后雙方因支付工程款的數額、工程質量、違約責任等協(xié)商不成，八局三公司于1999年1月6日向安徽省高級人民法院提出訴訟，請求判決金菱里克公司支付尚欠工程款、逾期付款違約金等。本案經法院審理，對于其中的墊資條款，法院認為“除墊資400萬元條款違反建設部、國家計委、財政部《關于嚴格禁止帶資承包工程和墊資施工的通知》的規(guī)定，應認定無效，其它內容不違反法律，應認定有效?！?/P>

　　本案中安徽省高級人民法院對于墊資施工無效的觀點，代表了這一時期在司法實踐中各級法院的主流觀點，案件具有標本意義。

　　墊資有效與無效各表一枝的階段

　　1999年10月1日《合同法》頒布實施后至2004年12月31日最高法院《審理建設工程施工合同糾紛若干問題的司法解釋》頒布實施止，可稱之為“墊資有效與無效各表一枝的階段”?！逗贤ā奉C布實施后，最高人民法院在1999年12月1日頒布了《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》，其中第四條明確規(guī)定：“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據?！?/P>

　　基于此，在這一階段對于墊資施工的建設工程施工合同糾紛的處理，出現了兩種觀點，其一是認為確認墊資不違反國家的禁止性法律規(guī)定，理由是兩部一委《通知》在法律位階上既非法律也非法規(guī)，甚至并非部委規(guī)章，而僅屬于部委規(guī)范性文件的性質，因此，根據《合同法》和最高人民法院的司法解釋，《通知》不得引用為確定合同無效的依據。并且在《民法通則》、《合同法》、《建筑法》等法律法規(guī)中對于墊資施工均無禁止性法律規(guī)定，因此應當確認該法律行為屬于當事人的意思自治的范圍，確認有效。而另一種代表性的觀點則認為，墊資施工違背國家的反不正當競爭領域的禁止性法律規(guī)定，屬于變相發(fā)放借款，因此應當確認為無效。

　　在這一階段的司法實踐中，反映兩種觀點的判決均不同程度存在，造成了對于墊資施工問題處理的標準不一，使得建筑市場對于墊資的性質如霧里看花，一定程度上造成了市場混亂并導致不誠信的行為泛濫。

　　「案例二」

　　1994年4月20日，浙江義烏市偉業(yè)房地產開發(fā)公司（以下簡稱“偉業(yè)公司”）與浙江義烏市建筑工程有限公司（以下簡稱“建筑公司”）簽訂《建筑安裝工程承包合同》，約定：建筑公司承建位于義烏市城北良種廠內的偉業(yè)大廈，雙方在合同中具體約定了建筑面積、承包范圍、開竣工日期、工程價款及違約金等等。合同簽訂后，建筑公司即開始施工，工程承包建設過程中，因偉業(yè)大廈工程增加建筑面積，經偉業(yè)公司與建筑公司協(xié)商，雙方在合同履行過程中，另行訂立了《建筑施工補充協(xié)議》，約定：建筑公司墊資40萬元，偉業(yè)大廈竣工驗收合格后一個月歸還，不計息。該合同履行過程中，由于雙方對于工程價款、工程質量發(fā)生爭議，偉業(yè)公司向浙江省高級人民法院提出訴訟，在浙江省高級人民法院判決后，偉業(yè)公司因不服一審判決，向最高人民法院提出上訴，經最高人民法院審理結案。對于其中的墊資部分，最高人民法院認為“偉業(yè)公司與建筑公司簽訂的《建筑安裝工程承包合同》有效，《建筑施工補充協(xié)議書》中由建筑公司墊資40萬元的約定違反了反不正當競爭的法律規(guī)定而無效，補充協(xié)議的其他部分有效?！?/P>

　　該判例經最高人民法院以法公布（2000）第54號文件予以公布，供全國各地法院在裁判類似案件時參考。我國雖然不是判例法國家，但是最高人民法院審理并判決的典型案件，仍然對于各地法院處理類似案件具有指導意義。

　　同樣是在這一階段，昆明官房建筑經營公司與昆明柏聯(lián)房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案件也屬典型案例，該案歷經昆明市中級人民法院一審、云南省高級人民法院二審、最終當事人向最高人民法院提出申訴并重審結案，案件的審理過程更加充分反映了這一時期人民法院對于墊資施工問題的看法和觀點。

　　「案例三」

　　1996年12月16日，昆明官房建筑經營公司（簡稱官房公司）與昆明柏聯(lián)房地產開發(fā)有限公司（簡稱柏聯(lián)公司）簽訂了《工程協(xié)議書》，約定由官房公司承建滇池路開發(fā)區(qū)金碧路拆遷安置房工程，建筑面積約為58724.45平方米，每平方米造價739元，合同總價款為43397368.55元。其中協(xié)議第四條第二款約定了工程款的支付：“本工程甲方（柏聯(lián)公司）要求乙方（官房公司）全過程墊資施工，施工過程中發(fā)生的所有貸款利息由甲方承擔。”同年12月17日，雙方又簽訂了《建設工程施工合同》，該合同工程造價為500元/平方米，除未約定墊資條款外，其余主要條款均與12月16日簽訂的協(xié)議基本一致。

　　合同履行過程中，因雙方對于工程承包范圍、工程款支付等問題產生爭議，官房公司于1998年向昆明市中級人民法院提起訴訟，請求判令由柏聯(lián)公司償還拖欠工程款及違約金。本案經昆明市中級人民法院一審，認為“原被告于1996年12月16日訂立的《工程協(xié)議書》中約定官房公司墊資的條款，違反了建設部、國家計委、財政部1996你那6月4日下發(fā)的建建（1996）347號文件《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，因此雙方簽訂的《工程協(xié)議書》無效?！北景敢粚徟袥Q后，官房公司向云南省高級人民法院提出上訴，經云南省高級人民法院二審，認為“原審法院依據兩部一委文件確認《工程協(xié)議書》無效并無不當?！?/P>

　　此后，官房公司對于原審法院確認《工程協(xié)議書》無效不服，向最高人民法院提出申訴，最高人民法院發(fā)函要求云南省高級人民法院對此案進行復查，云南省高級人民法院在復查期間，就“國務院各部委的規(guī)范性文件能否作為審判民事經濟案件依據”的問題向最高人民法院請示。最高人民法院經研究，于2000年10月10日以（2000）經它字第5號函對云南省高院請示作出如下答復：人民法院在審理民事、經濟糾紛案件時，應以法律和行政法規(guī)為依據。建設部、國家計委、財政部《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從該通知的內容上看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當事人帶資承包進行限制，并給予行政處罰，對于當事人之間的債權債務關系，仍應按照合同承擔責任。因此，不應以當事人約定了帶資承包條款，違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定為由，而認定合同無效。

　　需要指出的是，本文引用的“案例二”由最高人民法院作出終審判決的時間是在2000年9月19日，而引用的“案例三”中最高人民法院給云南省高級人民法院答復的時間是2000年10月10日，二個案件處理的時間間隔不過21天，而人民法院在同類問題處理的意見上卻相去甚遠，對同類案件處理的不同結論，既充分反映了這一階段法律適用的不統(tǒng)一，就結果而言也是有損司法權威的。