項(xiàng)目管理：國際建筑工程項(xiàng)目中的風(fēng)險(xiǎn)管理

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近年來，在國家 “走出去”發(fā)展戰(zhàn)略的指導(dǎo)下，中國承包商以較低的勞動(dòng)力成本和優(yōu)質(zhì)的工程施工技術(shù)在國際建筑舞臺(tái)嶄露頭角。但由于中國建筑企業(yè)涉及國際建筑工程項(xiàng)目的時(shí)間較短，在風(fēng)險(xiǎn)管理和合同管理方面往往略顯不足，影響了最終的盈利，因此如何認(rèn)識(shí)和避免風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于從事國際建筑工程項(xiàng)目的中國企業(yè)來說是至關(guān)重要的。
　　本文將對(duì)如何從法律角度來認(rèn)識(shí)、減輕和避免風(fēng)險(xiǎn)作相關(guān)的介紹。
　　業(yè)主和承包商設(shè)計(jì)責(zé)任的分配
　　在國際建筑工程項(xiàng)目中的很多風(fēng)險(xiǎn)和爭議都是與業(yè)主和承包商設(shè)計(jì)責(zé)任分配有關(guān)的。目前在不同的承包方式中存在著不同的設(shè)計(jì)責(zé)任的分配方法。但無論采用何種分配方法，一旦在工程執(zhí)行過程中出現(xiàn)了與設(shè)計(jì)有關(guān)的問題，就需要很清楚地明確由誰來對(duì)這一設(shè)計(jì)負(fù)責(zé)或由誰對(duì)設(shè)計(jì)所引起的后果負(fù)責(zé)。當(dāng)工程設(shè)計(jì)出現(xiàn)問題時(shí)，承包商應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)?shù)姆椒p輕對(duì)設(shè)計(jì)缺陷負(fù)責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。
　　首先，對(duì)設(shè)計(jì)責(zé)任的分配要明確，這一點(diǎn)最為重要。
　　其次，達(dá)成一種合同安排，而使需要索賠的一方可以向一個(gè)合適的被告提出索賠。在一些國家，即使業(yè)主與設(shè)計(jì)方?jīng)]有直接的合同管理，法律也允許業(yè)主直接向設(shè)計(jì)方索賠。而在另外一些國家，只有當(dāng)索賠方與設(shè)計(jì)方存在合同關(guān)系時(shí)，索賠方才能直接向業(yè)主索賠。從這一意義上說，即使承包商就設(shè)計(jì)對(duì)業(yè)主承擔(dān)了合同責(zé)任，如果承包商想將設(shè)計(jì)交由一個(gè)分包商或設(shè)計(jì)顧問來完成，那么從分包商或設(shè)計(jì)顧問處獲得一份以業(yè)主為受益人的附加擔(dān)保是十分有用的。因?yàn)檫@樣可以使業(yè)主在索賠時(shí)多一種選擇，并可能會(huì)鼓勵(lì)業(yè)主在設(shè)計(jì)出問題的時(shí)候直接向設(shè)計(jì)方追究責(zé)任。特別是當(dāng)交給承包商的設(shè)計(jì)是由業(yè)主指定的分包商或其他方完成時(shí)，使用附加擔(dān)保就顯得尤為重要了。
　　再次，尋求一個(gè)最能得到有效索賠的糾紛解決方式，如規(guī)定多邊仲裁程序及加入允許將向分包商的索賠并入業(yè)主向總包商索賠仲裁程序之中的特殊規(guī)定等。
　　業(yè)主的參與
　　業(yè)主及其顧問在承包商執(zhí)行工程的過程中對(duì)承包商進(jìn)行干預(yù)也是承包商時(shí)常抱怨的問題。在很多合同中，業(yè)主都想保留其在工程設(shè)計(jì)每一階段提出意見的權(quán)利而不僅僅是最后的確認(rèn)權(quán)。在具有固定價(jià)格性質(zhì)的設(shè)計(jì)施工合同及EPC合同中看到這樣的規(guī)定是讓人感到驚訝的。
　　但站在業(yè)主的立場上，業(yè)主和工程師的參與也是恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)闃I(yè)主和工程師之所以想?yún)⑴c工程的執(zhí)行主要是為了監(jiān)督工作的執(zhí)行情況、審核承包商負(fù)責(zé)編制的圖紙，以確保圖紙符合合同和業(yè)主的要求以及引入變更。因此作為承包商接受業(yè)主參與這一事實(shí)，并就業(yè)主參與規(guī)定合同程序，事先就參與進(jìn)行計(jì)劃并明確參與的定義是承包商減輕風(fēng)險(xiǎn)、避免爭議的手段。
　　具體來說，合同雙方應(yīng)首先對(duì)業(yè)主或工程師的參與程度及方式達(dá)成一致，并以明確的條文在合同中加以規(guī)定。然后雙方應(yīng)就參與的含義達(dá)成一致，再以公平合理的方式去履行，而不是試圖使用諸如設(shè)計(jì)評(píng)議程序作為做出改變的手段。另外，把合同雙方對(duì)合同的期望值作為正式合同的附表，或作為獨(dú)立的合同管理手冊(cè)（此時(shí)合同中應(yīng)當(dāng)規(guī)定該獨(dú)立手冊(cè)具有合同效力）也是解決上述問題的良策。這樣在合適的時(shí)候該附表或手冊(cè)可以作為為合同方進(jìn)行有效工程管理的指引。當(dāng)情況發(fā)生變化時(shí)，經(jīng)各方同意可以隨時(shí)對(duì)手冊(cè)中的程序進(jìn)行修改。
　　設(shè)計(jì)適用性責(zé)任
　　設(shè)計(jì)適用性問題也是承包商在國際工程建設(shè)項(xiàng)目中所遇到的常見的風(fēng)險(xiǎn)，特別在設(shè)計(jì)施工合同中，承包商往往將設(shè)計(jì)分包給設(shè)計(jì)分包商或設(shè)計(jì)顧問。
　　一般來說設(shè)計(jì)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是設(shè)計(jì)方在設(shè)計(jì)過程中應(yīng)使用合理技術(shù)。在這種標(biāo)準(zhǔn)下，只要設(shè)計(jì)方使用了一個(gè)合格的設(shè)計(jì)方應(yīng)當(dāng)具有的技術(shù)并盡到了合理謹(jǐn)慎的義務(wù)，則即使設(shè)計(jì)未達(dá)到預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)或不具有預(yù)期功能，該設(shè)計(jì)方也不一定要負(fù)責(zé)任。但是如果采用設(shè)計(jì)適用性責(zé)任，則情況就截然不同了。而在常見的設(shè)計(jì)施工合同中，除非合同另有規(guī)定，承包商需對(duì)設(shè)計(jì)承擔(dān)適用性責(zé)任。適用性本質(zhì)上是為了保證設(shè)計(jì)具有預(yù)期功能。如果沒有達(dá)到預(yù)期功能，做出保證的一方，不論其是否有過錯(cuò)或設(shè)計(jì)師是否在設(shè)計(jì)過程中使用了合理的技術(shù)，盡到合理謹(jǐn)慎的義務(wù)，都必須就此負(fù)責(zé)。很顯然適用性責(zé)任規(guī)定了更為嚴(yán)格的義務(wù)和要求。這個(gè)區(qū)別在設(shè)計(jì)施工合同中尤為重要。在設(shè)計(jì)施工類型的合同中，如果承包商所雇用的設(shè)計(jì)師僅僅承擔(dān)使用合理技術(shù)并盡到合理謹(jǐn)慎的義務(wù)，則承包商本身就要對(duì)設(shè)計(jì)不符合適用性向業(yè)主負(fù)責(zé)。同時(shí)由于適用性是很難保證的，因此不論是設(shè)計(jì)方還是承包商購買的責(zé)任保險(xiǎn)一般都排除“適用性”責(zé)任，這也是為什么在設(shè)計(jì)施工合同基礎(chǔ)上，受雇于承包商的國際設(shè)計(jì)顧問很少會(huì)同意有關(guān)“適用性”的背靠背條款。
　　因此，承包商如果迫不得已一定要接受適用性條款，則應(yīng)當(dāng)盡可能對(duì)預(yù)期目的或預(yù)期功能做出準(zhǔn)確定義以使承包商的風(fēng)險(xiǎn)降到最小。另外還應(yīng)注意到合同中一些隱含的措辭往往會(huì)與“適用性”具有同樣的效果而使承包商承擔(dān)適用性責(zé)任。
　　趕工費(fèi)用的補(bǔ)償
　　大多數(shù)的承包商都碰到過由于業(yè)主原因而使工程延誤的情況。在此情況下承包商可能認(rèn)為其有權(quán)獲得工期延長，但往往業(yè)主或工程師不同意或拒絕延長工期，并堅(jiān)持要求承包商按期完工，否則承包商將支付延遲違約金。承包商如果要按期完工，則必須趕工。但是業(yè)主或工程師很少會(huì)發(fā)出明確的趕工指示。
　　若碰到這樣的情況，特別是當(dāng)違約金數(shù)額巨大且合同又不允許承包商在完工前解決爭議時(shí)，承包商往往面臨兩難的境地。從商業(yè)角度考慮，通常承包商除了趕工，并在以后把握機(jī)會(huì)對(duì)其趕工成本進(jìn)行索賠而獲得償付外沒有其他的選擇。
　　這就涉及到承包商如何就趕工進(jìn)行索賠的問題了。一般來說，就趕工進(jìn)行索賠的關(guān)鍵在于證明趕工指示的存在，而這類趕工指示可能是通過某些情況來進(jìn)行暗示的。比如根據(jù)FIDIC 紅皮書和銀皮書的8.6條如果承包商遭受了因?yàn)榉瞧湓蛞鸬难诱` ，并且工程師要求其提供一份修改的進(jìn)度計(jì)劃和工作計(jì)劃時(shí)，工程師的要求和對(duì)修改的進(jìn)度計(jì)劃和工作計(jì)劃的批準(zhǔn)就可以認(rèn)為構(gòu)成趕工指示。 
　　但如果工程師或業(yè)主沒有要求提交修改的進(jìn)度計(jì)劃和工作計(jì)劃，則承包商在決定趕工前應(yīng)當(dāng)采取一些步驟。
　　將業(yè)主或工程師的決定提交仲裁或者如果使用FIDIC紅皮書或銀皮書則交由爭議審查團(tuán)（Dispute Adjudication Board）審核。
　　如果合同規(guī)定在工程完工前不得對(duì)爭議進(jìn)行仲裁或不得采取爭議解決的中間手段來解決爭議，或者如迫于時(shí)間的壓力等不合適，則承包商應(yīng)當(dāng)表明對(duì)工程師或業(yè)主決定的不同看法并保留在稍后階段提交仲裁或通過正式的爭議解決方式解決爭議。
　　不論是否被要求，承包商應(yīng)當(dāng)將趕工的計(jì)劃通知工程師或業(yè)主。
　　通過要求業(yè)主或工程師參與制定過程，提出意見等方法，試圖從工程師或業(yè)主處獲得其對(duì)承包商修改的進(jìn)度計(jì)劃和工作計(jì)劃的協(xié)議或批準(zhǔn)。  
　　上述步驟的目的在于讓仲裁庭或法庭或爭議審查團(tuán)認(rèn)為如果承包商因?yàn)闆]有獲得明確趕工指示就無法獲得趕工的費(fèi)用是不公平的。當(dāng)然如果不能證明存在趕工通知或趕工指示，但可以證明該延誤是由業(yè)主的違約引起，則索賠還是有希望的，因?yàn)榭梢哉f趕工實(shí)際上是為了減少承包商的損失，只是這一理由很難證明。