論建筑施工企業(yè)合同風險的防范

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　　建設工程施工合同是建設單位與施工企業(yè)通過設定的條款，明確雙方的權利和義務關系的特殊的承攬合同，由于建筑市場實行的先定價后成交的期貸式交易的特殊性決定了建筑行業(yè)的高風險性；同時，由于建筑工程具有投資大、工期長、材料設備消耗多、質量要求高、產品固定地點、受自然和環(huán)境影響約束等具有經濟性技術性的特點，再加上目前建筑市場僧多粥少，處于多重關系的市場下，市場對業(yè)主的約束和規(guī)范甚少，合同存在著單方面的約束性，責權利不平衡，使施工承包方在市場交易中處于明顯的弱勢和不利地位。為此，最高人民法院出臺了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同的司法解釋》），自2005年1月1日起施行。在建筑市場法制環(huán)境日趨規(guī)范和當事人自治原則的新形勢下，如何加強企業(yè)施工合同管理，防范和規(guī)避市場中的合同風險，已成為每個施工企業(yè)的當務之急。

　　1、合同風險的主要表現(xiàn)

　　1.1施工合同所依照的是否為有效的法律法規(guī)，合同主體是否合格；當事人意思表述是否真實；合同內容和形式是否合法等問題，通常會影響合同的效力，或未能針對性地擬訂解決建設工程價款的結算、工程的保險、工程款的撥付、合同解除等具體情況的條款，或光是列入《招標投標法》、《建筑法》等原則性條規(guī)，到時候合同當事人發(fā)生爭議，陷入于法無據(jù)的尷尬和風險。

　　1.2合同存在著單方面的約束性，責權利不平衡，使施工承包方在苛刻的條件下，被動地承受著質量、工期等方面的諸多風險。

　　1.3業(yè)主違約，拖欠工程款的風險。由于業(yè)主的資信存在問題，建設資金缺乏或違規(guī)工程的存在，使后續(xù)資金不能到位。

　　1.4先定價后成交的價格風險。建筑工程的合同標的，往往需要一定的過程才能完成；受市場多種因素的影響建筑材料的價格有時會發(fā)生劇烈波動，合同的固定價、包死價均給施工方帶來較大的風險。

　　1.5履約過程中的變更、簽證風險。由于業(yè)主的原因，引起設計和施工圖的更改，施工的自然條件和作業(yè)條件的意外變化等，施IT程量的增加，而業(yè)主不按時簽證或回復聯(lián)系單，給施工方帶來利益損失的風險。

　　上述列舉是合同的主要風險，從風險毒現(xiàn)來看，這些現(xiàn)象屬于合同風險管理的范疇。因此，施工企業(yè)應主動急遽作出反應，特別是《施工合同的司法解釋》依據(jù)出臺以后，施工企業(yè)要運用好《施工合同的司法解釋》，進一步健全和完善企業(yè)合同管理體系，防范和規(guī)避市場中的合同風險，切實地保護自己的合法權益。

　　2、企業(yè)防范和控制施工合同風險的具體措施

　　2.1健全和完善合同管理制度施工企業(yè)就合同管理全過程的每個環(huán)節(jié)和程序，建立和健全具體的可操作流程，這些程序和環(huán)節(jié)應包括：介紹信的開具、招標信息的跟蹤、中標情況的匯總、合同的草擬、洽談、評審、用印、履約跟蹤、變更、違約、解除、終止等。除了總公司有健全的合同管理制度和操作流程，有分公司設立的企業(yè)，還必須根據(jù)實際情況補充增加自己的管理制度，這樣可使合同管理的細節(jié)有章可循，有案可查，減少不必要的失誤和盲目所帶來的市場風險。

　　2.2建立符合企業(yè)實際的合同管理體系。

　　2.2.1大中型施工企業(yè)應建立專門的合同管理機構，分公司或項目部應設立合同管理崗位，應由專人專責管理。

　　2.2.2合同管理人員首先要具備相應的法律、法規(guī)知識和運用法律、法規(guī)的能力，熟悉合同簽訂和變更、索賠程序，同時還要具備工程管理、造價管理知識和實際運用能力。

　　2.2.3應采用統(tǒng)一的合同文本。最好直接套用建設部和國家工商局推薦的施工合同示范文本。其特點是規(guī)范、全面、嚴謹、準確，具有較強的操作性。采用這個文本，將有利于避免因管理人員水平不高或疏忽而產生的漏洞，有利于明確合同主體雙方的權利和義務，也有利于合同爭議的解決。但在市場中處于強勢地位的那些業(yè)主和發(fā)包方往往不愿采用該文本，常常喜歡自己擬訂合同。這時施工方要引起高度重視，對擬訂的每個條款，特別是合同中的免責條款，加以仔細斟酌，以免無效合同和錯漏、歧義的產生，盡量限制業(yè)主風險的轉嫁，盡力保護自己的合法權益，因為合同中的任一條款都有可能給當事人帶來較大風險和重大的損失。

　　2.3要從程序和實體上把好合同評審關，并嚴格評審

　　2.3.1要充分研究招標技術文件。招標文件是要約邀請，其中很多關于技術性的要約條款，涉及到發(fā)包人、承包人的權利義務，并將成為合同的主要內容。評審招標文件的主要內容應是項目的合法性、工程承接的可能性、施工難易的程度、資信狀況、風險程度、以及業(yè)主或發(fā)包方以往的經營業(yè)績與履約能力等，企業(yè)的合同主管部門與相關部門應作出明確的評審結論，確定是否參加招標。

　　2.3.2如投標中標，從程序細節(jié)上對合約簽訂權的要求，作出對應的規(guī)范化的操作標準和流程。在主體上，根據(jù)招標文件和要求規(guī)定的合約條款，作逐條的綜合評審。并根據(jù)合約標的和項目規(guī)模的大小，由企業(yè)內部合同主管部門協(xié)同相關部門以會議會審的方式加以評審。針對合同涉及的法律依據(jù)、施工和材料要求、免責條款、條文詞句，進行嚴格審核或修改。對施工企業(yè)法人代表的授權代理人，要有嚴格的條件限制，保證企業(yè)法人授權行為的規(guī)范。

　　2.4建立嚴格的印章使用制度企業(yè)的合同專用章是代表企業(yè)在經營活動中對外行使權利、承擔義務、簽訂合同的憑證。因此，企業(yè)要實行合同專用章審批和使用分離的規(guī)定。

　　2.4.1由企業(yè)主要領導負責審批。

　　2.4.2指定專人做好登記、用印以及合同專用章的保管。

　　2.5加強履約合同過程中的管理。

　　根據(jù)建設施工合同持續(xù)時間長，標的額度比較大，而且合同履行過程中干擾事件和市場因素多變，變更、增補合同和施工簽證頻繁，施工企業(yè)要應用好《施工合同的司法解釋》第16～19條，指導項目部加強簽證管理，及時收集和整理好原始憑證。這是減少合同雙方紛爭和施工企業(yè)經濟損失的惟一途徑，也是合法合理轉移合同風險的主要手段，更是合同當事人保護自身權益的最好辦法。

　　3、加強法律學習，提高防范能力從現(xiàn)有的市場環(huán)境來看，施工企業(yè)承擔太多不應承擔的市場風險，但市場的有序、完善和規(guī)范，有一個漸進的過程。

　　施工企業(yè)應從領導開始到有關部門及人員學透與建設工程密切相關的《建筑法》、《合同法》、《招標投標法》等基本法律，還需深刻理解和熟練運用像《施工合同的司法解釋》、《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》等作為法院判決和法官直接引用的具體法律根據(jù)，并具體落實到企業(yè)的施工合同管理中，練好保護自身權益的內功。這樣，就能最大限度地減少市場經濟中合同和法律訴訟的風險，萬一被訴訟，也能用法律保護自己。這就要靠施工企業(yè)在合同管理中有效用好《施工合同的司法解釋》等類似適用法律的相關規(guī)定。