一級建造師：EPC合同風(fēng)險審核的若干重點問題（2）

　　五、誤期罰款對誤期罰款，應(yīng)重點審核以下三個方面：一是工期和罰款的計算方法是否合理。例如，燃煤電站項目應(yīng)盡量爭取從開工日到可靠性試運行的最后一天為工期，逾期則罰款。有的項目規(guī)定除了上述工期罰款之外，還另行規(guī)定了同期并網(wǎng)的誤期罰款。此時應(yīng)注意：如果有一臺以上的機組，應(yīng)將每臺機組的罰款工期分別計算，并爭取性能測試不計入工期考核。如果是燃氣電站，由于是聯(lián)合循環(huán)，往往是將整個電站的所有機組合并考核工期和性能指標。也有的業(yè)主比較苛刻，規(guī)定從開工令發(fā)出之日到商業(yè)運行日為工期，并對商業(yè)運行設(shè)定了許多條件，甚至將承包商付清違約罰款 （包括誤期罰款） 作為達到商業(yè)運行的先決條件之一。應(yīng)該盡量避免這種苛刻的規(guī)定。

　　二是罰款的費率是否合理，是否過高，是否重復(fù)計算。

　　三是罰款是否規(guī)定了累計最高限額。為了限制承包商的風(fēng)險，應(yīng)爭取規(guī)定累計最高限額，例如，“本合同項下對承包商每臺機組的累計誤期罰款的最高限額不得超過合同價款的 5% 或者該臺機組價款的 10%”。

　　六、性能指標罰款對性能指標罰款，應(yīng)重點審核以下三個方面：一是對性能指標的確定和罰款的計算方法是否合理。以電站項目為例，通常應(yīng)該對每臺機組的性能考核缺陷單獨計算。

　　二是罰款的費率是否合理，是否過高，是否重復(fù)計算。如電站項目，應(yīng)對機組的出力不足、熱耗率超標、廠用電超標、排放量、噪音等考核指標的具體罰款數(shù)額或幅度予以審核。

　　三是罰款是否規(guī)定了累計最高限額。以電站項目為例，為了限制承包商的風(fēng)險，應(yīng)盡量爭取規(guī)定對每臺機組性能考核缺陷的累計罰款不超過該臺機組價格的××%，例如 5%.四是要特別注意審核業(yè)主對性能指標超標的拒收權(quán)。因為拒收對承包商的打擊是致命的，所以必須嚴格審核性能指標超標達到什么數(shù)值可以拒收是否合理。以電站項目為例，有的業(yè)主規(guī)定如果機組的出力低于保證數(shù)值的 95%，或者熱耗率超過保證數(shù)值的 105%，業(yè)主有權(quán)拒收整個工程。

　　七、承包商違約的總計最高罰款金額和總計最高責(zé)任限額許多 EPC 合同并不規(guī)定對承包商違約的總計最高罰款金額。這個總計最高罰款金額包括上述誤期罰款限額、性能指標罰款限額在內(nèi)，通常應(yīng)該低于上述各個分項的罰款限額的合計數(shù)額。如有可能，應(yīng)盡量爭取規(guī)定一個總計最高罰款金額，例如不超過合同價ぁ泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)一級建造款的 20%，以免萬一出現(xiàn)嚴重工期延誤、性能指標缺陷的情況，使得承包商承擔(dān)過度的賠償風(fēng)險。

　　總計最高責(zé)任限額與上述總計最高罰款金額不同。它通常除了上述合同約定的誤期罰款、性能指標罰款之外，還包括缺陷責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任以及承包商在合同項下的任何其他違約責(zé)任。所以，總計最高責(zé)任限額要大于總計最高罰款金額。通常，承包商的總計最高責(zé)任限額不應(yīng)超出合同價款的 100%.也有的 EPC 合同并不區(qū)分上述兩個不同的概念。在約定各個分項的誤期罰款限額、性能指標罰款限額之后，不再約定總計最高罰款金額，而是直接規(guī)定一個總計最高責(zé)任限額，例如合同價款的 35%.總之，規(guī)定一個或數(shù)個最高限額以限制承包商的賠償責(zé)任對承包商是有利的，關(guān)鍵是具體限額定得是否合理可行。

　　八、稅收條款和保險條款對稅收條款的審核應(yīng)明確劃分承包商承擔(dān)項目所在國的哪些稅收，業(yè)主承擔(dān)項目所在國哪些稅收。如有免稅項目，則應(yīng)明確免稅項目的細節(jié)，并明確規(guī)定萬一這些免稅項目最終無法免稅，承包商有權(quán)從業(yè)主那里得到等額的補償。

　　對保險條款的審核應(yīng)當注意關(guān)于承包商必須投保的險別、保險責(zé)任范圍、受益人、重置價值、保險賠款的使用等規(guī)定是否合理。此外，還應(yīng)注意避免在保險公司的選擇上受制于人。例如：孟加拉國為了保護本國的保險業(yè)，規(guī)定凡是政府投資的項目，其工程險必須向本國的國營保險公司投保，而該國的國營保險公司只有一家。一旦受此限制，在保險費的談判上就會處于非常被動的地位。也有的國家規(guī)定本國境內(nèi)項目的工程險必須向本國保險公司投保。所以，在合同的保險條款內(nèi)應(yīng)盡量爭取排除這種限制性條款。

　　如果受所在國法律的限制，工程險必須向所在國的保險公司投保，則退一步，還可以爭取在合同中規(guī)定，作為投保人的承包商有權(quán)自行選擇第一層保險公司背后的再保險公司。因為大多數(shù)亞非國家的保險公司往往對重大項目的承保能力有限，通常是向國際上具有一定實力的再保險公司 （例如慕尼黑再保險公司、瑞士再保險公司等） 尋求再保險的報價之后才自己報價。如果承包商保留對再保險公司的選擇權(quán)，那么也可能通過自己選擇甚至組織再保險來降低保費。

　　九、業(yè)主責(zé)任條款在審核業(yè)主責(zé)任條款時應(yīng)注意：首先，業(yè)主最大的責(zé)任是向承包商按時、足額付款。合同條款中應(yīng)該爭取對業(yè)主拖延付款規(guī)定罰息，并且對業(yè)主拖延付款造成的后果規(guī)定違約責(zé)任。

　　其次，注意在合同中明確規(guī)定業(yè)主有義務(wù)對施工現(xiàn)場提供什么樣的條件，其中包括：施工現(xiàn)場應(yīng)該具有什么樣的道路、施工用電、用水、通信等條件。

　　第三，注意規(guī)定業(yè)主按期完成其本身工程范圍內(nèi)工程的責(zé)任。例如：在電站項目的 EPC 合同項下，業(yè)主應(yīng)該按期完成輸變電工程和接入系統(tǒng)，以確保電站的按時并網(wǎng)發(fā)電。如果是燃氣電站，還應(yīng)該規(guī)定業(yè)主應(yīng)該按期完成天然氣的接通，以不延誤機組的同步并網(wǎng)、性能測試和可靠性試運行。

　　第四，在分標段招標的 EPC 合同項下，還應(yīng)爭取規(guī)定，如果業(yè)主聘用的其他承包商施工干擾了本合同承包商施工，業(yè)主應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任。

　　第五，業(yè)主往往在招標文件中規(guī)定，對于招標文件中的信息的準確性業(yè)主不負責(zé)任，承包商有義務(wù)自己解讀、分析并核實這些信息。這里有一個區(qū)別：例如水文地質(zhì)情況，承包商可以自己調(diào)查并復(fù)核有關(guān)情況；但是，對于招標文件中有關(guān)設(shè)計要求的技術(shù)參數(shù)，應(yīng)該屬于業(yè)主的責(zé)任范圍。

　　十、法律適用條款和爭議解決條款法律適用條款通常均規(guī)定適用項目所在國的法律，這一條幾乎沒法改變。有的外商在中國內(nèi)地投資電站項目，卻在合同條款中規(guī)定適用外國法律為合同的準據(jù)法。這是不能同意的。因為關(guān)于電站項目的許多法律是屬地法，只要電站建在中國，就必須受這些法律的約束，例如：電站的設(shè)計規(guī)范、質(zhì)量標準、環(huán)保法規(guī)、建設(shè)法規(guī)、消防法規(guī)、安全生產(chǎn)標準等，均必須適用所在地的首先，應(yīng)該避免在項目所在國法規(guī)。有的業(yè)主因為是國際資本，電站建在印度，卻要求 EPC 合同的準據(jù)法規(guī)定為英格蘭法。 這也應(yīng)該盡量避免。

　　此外，還有兩點應(yīng)該引起注意：一是盡量爭取適用所在國法律的同時，更多地適用國際慣例，例如：關(guān)于 EPC 合同的 FIDC 條款、跟單信用證統(tǒng)一慣例。 （國際商會第 500 號出版物）、國際商會關(guān)于見索即付擔(dān)保的統(tǒng)一規(guī)則等。二是盡量爭取如果法規(guī)變化導(dǎo)致承包商的工程造價（成本及開支） 增加，業(yè)主應(yīng)該予以等額補償。

　　關(guān)于爭議解決條款的審核重點：首先，應(yīng)該避免在項目所在國或業(yè)主所在國仲裁，爭取在第三國國際仲裁，尤其應(yīng)該避免在一些對中國懷有偏見的西方國家仲裁機構(gòu)仲裁。例如：某中國公司在南亞某國的項目，應(yīng)該項目的股東在美國、遷就了業(yè)主的要求，規(guī)定在美國仲裁協(xié)會仲裁，最終被裁決巨額賠款。更奇怪的是，整個仲裁裁決書才一頁，既沒有對案情的陳述、分析、也沒有判案的理由，只有裁決時間、仲裁員姓名、申請人姓名、被申請人姓名和裁決賠款的金額和支付時間。

　　其次，應(yīng)該明確選擇仲裁機構(gòu)和仲裁條款。如果適用聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則等實行的“臨時仲裁”規(guī)則，則可以不選擇仲裁機構(gòu)，但是，必須明確仲裁庭的組成程序。“臨時仲裁”并不是指仲裁裁決是臨時的，而是指仲裁庭并不從屬于一個常設(shè)的仲裁機構(gòu)，仲裁庭是“臨時”組成的。

　　第三，必須明確規(guī)定仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。任何一方不試圖另行向司法當局尋求同的裁決，但是，任何一方均有權(quán)向有適當管轄權(quán)的法院申請對仲裁裁決書的強制執(zhí)行。此外，還應(yīng)該規(guī)定仲裁程序中使用的語言文字，以及仲裁費用的分擔(dān)辦法等。

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