建設(shè)工程合同管理復(fù)習(xí)指導(dǎo)（第一章）

　　第一章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

　　一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成

　　1.合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范所調(diào)整的、在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的[權(quán)利義務(wù)]關(guān)系。

　　2.合同法律關(guān)系包括[合同法律關(guān)系主體]、[合同法律關(guān)系客體]、[合同法律關(guān)系內(nèi)容]三個要素。

　　3.合同法律關(guān)系的主體可以是[自然人]、[法人]、[其他組織]。

　　4.法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法[獨立享有]民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

　　5.法人應(yīng)當(dāng)具備的條件包括：[依法成立]、[有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費]、[有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所]、[能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任]。

　　6.法人可以分為[企業(yè)法人]、[非企業(yè)法人]。

　　7.企業(yè)法人依法經(jīng)[工商行政管理機關(guān)]核準(zhǔn)登記后取得法人資格。

　　8.企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應(yīng)當(dāng)向[登記機關(guān)]辦理登記并公告。

　　9.非企業(yè)法人包括[行政法人]、[事業(yè)法人]、[社團(tuán)法人]。

　　10.企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由[變更后的法人]享有和承擔(dān)。

　　11.法人以外的其他組織也可以成為[合同法律關(guān)系主體]，這些組織應(yīng)當(dāng)是[合法成立]、[有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)]、[但又不具備法人資格的組織]；其主要內(nèi)容包括[法人的分支機構(gòu)]、[不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)]等。

　　12.合同法律關(guān)系客體是指[合同指向的對象]。

　　13.合同法律關(guān)系的客體主要包括[物]、[行為]、[智力成果]。

　　14.法律意義上的物是指[可為人們控制、并具有經(jīng)濟(jì)價值的生產(chǎn)資料和消費資料].

　　15.某建設(shè)單位與某水泥廠簽訂了水泥購銷合同，該合同法律關(guān)系的客體是[物]。

　　16.某單位為了解決職工住房問題，與某房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂了一份購買一棟宿舍樓的合同，該合同法律關(guān)系客體是[物]。

　　17.借款合同的合同法律關(guān)系客體是指[物]。

　　18.法律意義上的行為是指[人的有意識的活動]。

　　19.建設(shè)工程勘察合同法律關(guān)系的客體是指[行為]。

　　20.建設(shè)工程施工安裝合同的法律關(guān)系客體是指[行為]。

　　21.就某知識產(chǎn)權(quán)雙方達(dá)成了購買合同，該合同法律關(guān)系的客體是指[智力成果]。

　　22.某單位與某設(shè)計院就購買該設(shè)計院設(shè)計專利簽訂了合同，此合同法律關(guān)系的客體是[智力成果]。

　　23.合同當(dāng)事人就某項技術(shù)秘密達(dá)成了購買合同，此合同法律關(guān)系的客體是：[智力成果]。

　　24.在特定情況下的公知技術(shù)簽訂的合同法律關(guān)系的合同法律關(guān)系的客體是指[智力成果]。

　　25.合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定和法律規(guī)定的[權(quán)利和義務(wù)]。

　　26.合同法律關(guān)系的內(nèi)容是合同的[具體要求]。

　　27.決定合同法律關(guān)系的性質(zhì)的是[合同法律關(guān)系的內(nèi)容]。

　　二、代理關(guān)系

　　1.代理具有的特征包括：[代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為]、[代理人以被代理人的名義實施代理行為]、[代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志]、[被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任].

　　2.“代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志”的具體表現(xiàn)為[代理人有權(quán)自行解決他如何向第三人做出意思表示]或者[代理人有權(quán)決定是否接受第三人的意思表示]。

　　3.以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將代理分為[委托代理]、[法定代理]、[指定代理]。

　　4.基于被代理人對代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理是[委托代理]。

　　5.根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理稱為[法定代理]。

　　6.主要是為維護(hù)無行為能力或限制行為能力人的利益而設(shè)立的代理方式是[法定代理]。

　　7.[指定代理]是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。

　　8.指定代理的適用條件：[只在沒有委托代理人和法定代理人的情況下]。

　　9.[無權(quán)代理]是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行民事、經(jīng)濟(jì)活動。

　　10.無權(quán)代理的情況包括[沒有代理權(quán)而為代理行為]、[超越代理權(quán)限為代理行為]、[代理權(quán)終止為代理行為].

　　11.無權(quán)代理行為在[被代理不做否認(rèn)表示]、[經(jīng)被代理人追認(rèn)]情況下，被代理人承擔(dān)民事責(zé)任。

　　12.對于無權(quán)代理行為，被代理人可以行使[追認(rèn)權(quán)]或[拒絕權(quán)]，行使[追認(rèn)權(quán)]后，代理行為有效。

　　13.本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不做否認(rèn)表示的，[視為同意]。

　　14.導(dǎo)致委托代理關(guān)系的終止的是：[代理期間屆滿或者代理事項完成]、[被代理人取消委托或代理人辭去委托]、[代理人死亡或代理人喪失民事行為能力]、[作為被代理人或者代理人的法人終止]。

　　15.導(dǎo)致指定代理或法定代理關(guān)系的終止的原因有：[被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力]、[被代理人或代理人死亡]、[指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定]、[監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅]。

　　三、合同擔(dān)保

　　1.擔(dān)保是指當(dāng)事人根據(jù)[法律規(guī)定]或者[雙方約定]，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。

　　2.擔(dān)?；顒討?yīng)當(dāng)遵循的原則是[平等]、[自愿]、[公平]、[誠實信用]。

　　3.《擔(dān)保法》是指調(diào)整因[擔(dān)保關(guān)系]而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

　　4.《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式為[保證]、[抵押]、[質(zhì)押]、[留置]、[定金]。

　　5.最常用的擔(dān)保方式是[保證]。

　　6.保證是指[保證人和債權(quán)人]約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，[保證人]按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

　　7.保證法律關(guān)系至少有三方參加，即[保證人]、[被保證人（債務(wù)人）]、[債權(quán)人]。

　　8.保證合同的當(dāng)事人是指[保證人]和[債權(quán)人]。

　　9.保證的方式有[一般保證]、[連帶責(zé)任保證]。

　　10.在具體合同中，擔(dān)保方式由[當(dāng)事人]約定。

　　11.依據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，當(dāng)采用保證方式進(jìn)行擔(dān)保時，[保證人與債權(quán)人是保證合同的當(dāng)事人，保證人承諾，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任]。

　　12.不征得保證人的書面同意，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任的情況有[債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的]、[債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同]。

　　13.擔(dān)保方式中，有優(yōu)先受償權(quán)的擔(dān)保方式是[抵押]、[質(zhì)押]、[留置]。

　　14.不可以是第三人做出擔(dān)保的方式有[留置]、[定金]。

　　15.保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，則按照[連帶責(zé)任]保證承擔(dān)保證責(zé)任。這是對[債權(quán)人]權(quán)利的有效保護(hù)。

　　16.當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任的保證是[一般保證]。

　　17.連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人[既可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任]。

　　18.[具有代為清償債務(wù)能力的法人]、[其他組織]或者[公民]，均可以作為保證人。

　　19.保證人的資格

不具備保證人資格的組織 可以作為保證人的組織 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益
為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民 企業(yè)法人分支機構(gòu)、職能部門
　 企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書
面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提
供保證 國家機關(guān)
　 經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府
或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的可以提供保證

　　20.《擔(dān)保法》規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括[主債權(quán)及利息]、[違約金]、[損害賠償金]、[實現(xiàn)債權(quán)的費用]。

　　21.保證合同的內(nèi)容包括：[被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額]、[債務(wù)人履行債務(wù)的期限]、[保證的方式]、[保證擔(dān)保的范圍]、[保證的期間]、[對方認(rèn)為需要約定的其他事項]。

　　22.當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)[對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任]。

　　23.一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起[6個月]。

　　24.保證期間債權(quán)人債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得[保證人]的書面同意，否則[保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任]。

　　25.債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價或者從變賣抵押物的價款中[優(yōu)先受償]。

　　26.債務(wù)人或者第三人稱為[抵押人]，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為[抵押物]。

　　27.抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以[不轉(zhuǎn)移占有]的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。

　　28.抵押權(quán)人是指[債權(quán)人。

　　29.可以作為抵押物的財產(chǎn)和不得作為抵押的財產(chǎn)的劃分

可以作為抵押物的財產(chǎn) 不得作為抵押的財產(chǎn) 抵押人所有的房屋和其他地上
定著物 土地所有權(quán)
　 抵押人所有的機器、交通運輸
工具和其他財產(chǎn) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán) 抵押人依法有權(quán)處分的國有土
地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物
　 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為
目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施 抵押人依法有權(quán)處置的國有機
器、交通運輸工具和其他財產(chǎn) 所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議
的財產(chǎn) 抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同
意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán) 依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)
　 依法可以抵押的其他財產(chǎn) 依法不得抵押的其他財產(chǎn)

　　30.辦理抵押物登記的，應(yīng)當(dāng)向登記部門提供的內(nèi)容有：[主合同]、[抵押合同]、[抵押物的所有權(quán)]、[使用權(quán)證書]。

　　31.抵押擔(dān)保的范圍包括[主債權(quán)及利息]、[違約金損害賠償金]、[實現(xiàn)抵押權(quán)的費用]。

　　32.抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)[同時存在]、[抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保].

　　33.在債務(wù)履行期屆滿抵押人未受清償?shù)?，抵押?quán)人可以通過[協(xié)議以抵押物折價]、[拍賣抵押物]、[變賣抵押物]、[向人民法院提起訴訟]來實現(xiàn)抵押權(quán)。

　　34.同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款的清償規(guī)定可以是：[按抵押物登記的先后順序清償]、[按照債權(quán)比例清償]、[抵押物已登記的先于未登記的受償]。

　　35.[質(zhì)押]，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。

　　36.合同擔(dān)保方式中，既可以用當(dāng)事人自己的財產(chǎn)又可以用第三人的財產(chǎn)作擔(dān)保的方式是[質(zhì)押]。

　　37.質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán)，以[轉(zhuǎn)移占有]為特征。

　　38.質(zhì)押可分為[動產(chǎn)質(zhì)押]、[權(quán)利質(zhì)押]。

　　39.動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將動產(chǎn)作為[債權(quán)的擔(dān)保]，能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)[沒有限制].

　　40.[權(quán)利質(zhì)押]是[將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保]。

　　41.債權(quán)人按照合同約定占有對方（債務(wù)人）的財產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或拍賣、變賣該財產(chǎn)的價格優(yōu)先受償，這屬于[留置]。

　　42.可以質(zhì)押的權(quán)利包括：

　?。?）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

　?。?）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；

　?。?）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；

　?。?）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。

　　43.在擔(dān)保方式中，比較強烈的擔(dān)保方式是[留置]。

　　44.留置作為一種擔(dān)保方式，只能通過[依法行使]產(chǎn)生留置權(quán)。

　　45.能夠留置的財產(chǎn)僅限于[動產(chǎn)]。

　　46.如果[保管合同]、[倉儲合同]、[運輸合同]、[加工承擔(dān)合同]履行過程中發(fā)生債權(quán)，債權(quán)人有權(quán)行使留置。

　　47.定金是指當(dāng)事人雙方為了擔(dān)保債務(wù)的履行，約定[由當(dāng)事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保].

　　48.給付定金的一方不履行約定債務(wù)的[無權(quán)要求返還定金]，收受定金一方不履行約定債務(wù)的，[應(yīng)雙倍返還定金].

　　49.定金的數(shù)額由[當(dāng)事人]約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的[20%]。

　　50.定金合同要采用書面形式，其生效日是指[實際交付定金之日]。

　　51.勘察合同約定采用定金作為合同擔(dān)保方式。當(dāng)事人雙

　　方已在合同上簽字蓋章但發(fā)包人尚未支付定金時，該合同處于[成立但不生效]狀態(tài)。

　　52.建設(shè)工程的保證人一般是[銀行]、[擔(dān)保公司]。

　　53.保證金額一般為合同總額的[5%～l0%]。

　　54.[預(yù)付款擔(dān)保]是承包人提交的、為保證返還預(yù)付款的擔(dān)保。

　　55.預(yù)付款擔(dān)保都是采用由[銀行出具保函]的方式提供。

　　56.預(yù)付款保證的有效期為[從預(yù)付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預(yù)付款之日止]。

　　四、建筑工程一切險

　　1.建設(shè)工程一切險往往還加保[第三者責(zé)任險].

　　2.我國《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》規(guī)定，由[發(fā)包人]支付保險費用。

　　3.在國外，建設(shè)工程一切險的投保人一般是[承包人].

　　4.我國《施工合同（示范文本）》中要求，應(yīng)當(dāng)由[發(fā)包人]投保建筑工程一切險。

　　5.保險人可以對[設(shè)計原因]、[原材料缺陷或工藝不善]、[自然磨損]、[維修保養(yǎng)費用]帶來的損失不負(fù)責(zé)賠償。

　　6.“建筑工程一切險”的責(zé)任范圍和除外責(zé)任范圍

責(zé)任范圍 自然事件，指地震、海嘯、雷電、颶風(fēng)、臺風(fēng)、龍卷風(fēng)、風(fēng)暴、暴雨、洪水、水災(zāi)、凍災(zāi)、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象 意外事故，指不可預(yù)料的以及被保險人無法控制并造成物質(zhì)損失或人身傷亡的突發(fā)性事件，包括火災(zāi)和爆炸 除外責(zé)任范圍 設(shè)計錯誤引起的損失和費用 自然磨損、內(nèi)在或潛在缺陷、物質(zhì)本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、鼠咬、蟲蛀、大氣變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的保險財產(chǎn)自身的損失和費用 除
外
責(zé)
任
范
圍 因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產(chǎn)本身的損失以及為換置、修理或矯正這些缺點錯誤所支付的費用 非外力引起的機械或電氣裝置的本身損失，或施工用機具、設(shè)備、機械裝置失靈造成的本身損失 維修保養(yǎng)或正常檢修的費用 檔案、文件、賬簿、票據(jù)、現(xiàn)金、各種有價證券、圖表資料及包裝物料的損失 盤點時發(fā)現(xiàn)的短缺 領(lǐng)有公共運輸行駛執(zhí)照的，或已由其他保險予以保障的車輛、船舶和飛機的損失 除非另有約定，在保險工程開始以前已存在或形成的位于工地范圍內(nèi)或其周圍的屬于被保險人的財產(chǎn)的損失 除非另有約定，在本保險單保險期限終止以前，保險財產(chǎn)中已由工程所有人簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格或?qū)嶋H占有或使用或接受的部分

　　7.建筑工程一切險加保第三者責(zé)任險規(guī)定保險公司承擔(dān)的保險責(zé)任范圍包括：[在保險期限內(nèi)，因發(fā)生與所保工程直接相關(guān)的意外事故引起工地內(nèi)及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財產(chǎn)損失]、[被保險人因上訴而支付的訴訟費用]。

　　8.建筑工程一切險的保險責(zé)任自[保險工程在工地動工]、[用于保險工程的材料、設(shè)備運抵工地]之時起始，至[對部分或全部工程簽發(fā)完工驗收證書]、[工程所有人實際占用全部工程]之時終止，以先發(fā)生者為準(zhǔn)。

　　五、合同的公證

　　1.公證機關(guān)進(jìn)行公證的依據(jù)是當(dāng)事人的申請，這是[自愿原則]的主要體現(xiàn)。

　　2.如果承包人已經(jīng)進(jìn)場，但在開工前發(fā)包人違約而導(dǎo)致合同解除，承包人撤場前如果雙方無法對賠償達(dá)成一致，則可以對承包人已經(jīng)進(jìn)場的材料設(shè)備數(shù)量進(jìn)行[公證]，即進(jìn)行證據(jù)保全，為以后糾紛解決留下證據(jù)。

　　六、合同的鑒證

　　1.合同鑒證由[縣級以上工商行政管理機關(guān)]辦理。

　　2.合同鑒證應(yīng)審查的主要內(nèi)容及其作用

　 不真實、不合法的合同 有足以影響合同效力的缺陷且當(dāng)事人拒絕更正的 合同鑒證
應(yīng)審查的主 當(dāng)事人提供的申請材料不齊全，經(jīng)告知補正而沒有
補正的 要內(nèi)容
　 不能即時鑒證，而當(dāng)事人又不能等待的 其他依法不能鑒證的 　 可以使合同的內(nèi)容符合國家的法律、行政法規(guī)的規(guī)
定，有利于糾正違法合同 合同鑒證
的作用 可以使合同的內(nèi)容更加完備，預(yù)防和減少合同糾紛 便于合同管理機關(guān)了解情況，督促當(dāng)事人認(rèn)真履行
合同，提高履約率

　　七、合同公證與鑒證的相同點與區(qū)別

　　1.合同公證與鑒證的相同點是：[自愿申請原則相同]、[內(nèi)容和范圍相同]、[目的相同]。

　　2.合同鑒證與公證的目的是[為了證明合同的合法性與真實性]。

　　3.合同公證與鑒證的區(qū)別是[性質(zhì)]、[效力]、[適用范圍]不同。

　　4.經(jīng)過公證的公司，其法律效力高于[經(jīng)過鑒證的合同]。

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