2015年招標師《案例分析》：委托代理法律責任

　　委托代理及其法律責任分析

　　[背景]某市A房地產(chǎn)開發(fā)公司依法取得該市污水處理廠工程BOT項目，并委托H招標代理公司對其工程施工組織招標。A房地產(chǎn)公司和H招標代理公司簽訂了委托代理協(xié)議，其中的委托內(nèi)容為：從發(fā)布公告到草擬合同的招標全過程代理，并規(guī)定H公司收取的服務(wù)費由中標人支付。H招標代理公司依法組織完成了這次招標任務(wù)，在眾多投標人中，8公司通過資格預(yù)審并完全響應(yīng)招標文件要求，經(jīng)依法組建的評標委員會評審，推薦其為第一中標候選人。招標人確定了第一中標候選人8公司為中標人，向其發(fā)出了中標通知書。在規(guī)定的時間、地點，8公司持中標通知書與A房地產(chǎn)公司簽訂了施工合同，并依據(jù)招標文件的要求繳納了60萬元人民幣履約保證金，合同生效。之后，在施工承包合同約定的2個月內(nèi)，8公司要求進駐工地執(zhí)行合同，A房地產(chǎn)公司開始以各種理由拖延。一年后，A房地產(chǎn)公司因政策原因宣告注銷。為此，8公司起訴至當?shù)厝嗣穹ㄔ?。其中A房地產(chǎn)公司為第一被告，H招標代理公司為第二被告。訴訟請求如下：

　　（1）要求A房地產(chǎn)公司返還其60萬元人民幣履約保證金及其利息，承擔其施工準備損失和預(yù)期利潤共300萬元。

　?。?）要求H招標代理公司退還中標服務(wù)費10萬元，并承擔連帶責任。該案件起訴至當?shù)胤ㄔ汉?，第一被告沒有出席，第二被告和原告雙方律師在法庭舉證辯論，庭審后，法院主審法官詢問H招標代理公司和原告B公司是否愿意調(diào)解，H公司不同意調(diào)解，要求法院判決，2個月后，8公司根據(jù)可能的判決結(jié)果經(jīng)過研究提出撤訴，法院同意并通知H公司，本案終結(jié)。

　　[問題]

　?。?）H招標代理公司是否應(yīng)當退還中標服務(wù)費？

　　（2）H招標代理公司是否應(yīng)當承擔連帶責任？

　　[分析]《招標投標法》第十三條規(guī)定：“招標代理機構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織”。民法通則第六十三條規(guī)定，代理是“代理人在代理的權(quán)限之內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為”。代理可以分為委托代理、法定代理和指定代理三種形式。招標代理是一種委托代理，委托代理有兩大特點：一是代理人必須以被代理人的名義進行代理活動，二是這種代理活動必須在合同授權(quán)范圍內(nèi)。代理不是中介，中介僅僅構(gòu)筑對話和聯(lián)系平臺，但不進行法律意思表示。如各地建設(shè)工程交易中心就是中介。而代理要在合同授權(quán)范圍內(nèi)進行意思表示，完成服務(wù)行為。在招標代理實踐中，代理機構(gòu)依據(jù)委托合同代理招標人、依據(jù)《招標投標法》規(guī)定的程序為代理人提供專業(yè)技術(shù)咨詢服務(wù)，而且這種服務(wù)是具有法律意義上的意思表示。

　　《招標投標法》第十五條規(guī)定：“招標代理機構(gòu)應(yīng)當在招標人委托的范圍內(nèi)辦理招標事宜，并遵守本法關(guān)于招標人的規(guī)定”。這些規(guī)定包括了招標代理機構(gòu)的權(quán)利、責任和義務(wù)。

　　結(jié)合本案，如果A房地產(chǎn)公司合法取得項目建設(shè)、運行、經(jīng)營權(quán)，并符合‘《招標投標法》第八條、第九條組織招標的條件，即符合提出招標項目、有項目法人、履行項目審批、資金或資金來源落實四個要件。那么H招標代理公司根據(jù)和A房地產(chǎn)公司簽訂的委托協(xié)議完成后，就應(yīng)當根據(jù)協(xié)議約定，收取規(guī)定的中標服務(wù)費。這里，A房地產(chǎn)公司和H招標代理公司簽訂的協(xié)議同A房地產(chǎn)公司和8公司簽訂的施工承包合同，是A房地產(chǎn)公司作為法人同其他兩個法人分別簽訂的合同，二者沒有法律連帶關(guān)系。至于A房地產(chǎn)公司違約涉及的他人債務(wù)，由A房地產(chǎn)公司負責賠償。同時，A房地產(chǎn)公司注銷，其所有債權(quán)依法消滅。

　　[參考答案]

　?。?）招標代理機構(gòu)不應(yīng)當退還中標服務(wù)費。

　?。?）招標代理機構(gòu)不應(yīng)當承擔連帶責任。