2015年招標(biāo)師《案例分析》：委托代理法律責(zé)任

　　委托代理及其法律責(zé)任分析

　　[背景]某市A房地產(chǎn)開發(fā)公司依法取得該市污水處理廠工程BOT項(xiàng)目，并委托H招標(biāo)代理公司對(duì)其工程施工組織招標(biāo)。A房地產(chǎn)公司和H招標(biāo)代理公司簽訂了委托代理協(xié)議，其中的委托內(nèi)容為：從發(fā)布公告到草擬合同的招標(biāo)全過程代理，并規(guī)定H公司收取的服務(wù)費(fèi)由中標(biāo)人支付。H招標(biāo)代理公司依法組織完成了這次招標(biāo)任務(wù)，在眾多投標(biāo)人中，8公司通過資格預(yù)審并完全響應(yīng)招標(biāo)文件要求，經(jīng)依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)審，推薦其為第一中標(biāo)候選人。招標(biāo)人確定了第一中標(biāo)候選人8公司為中標(biāo)人，向其發(fā)出了中標(biāo)通知書。在規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)，8公司持中標(biāo)通知書與A房地產(chǎn)公司簽訂了施工合同，并依據(jù)招標(biāo)文件的要求繳納了60萬元人民幣履約保證金，合同生效。之后，在施工承包合同約定的2個(gè)月內(nèi)，8公司要求進(jìn)駐工地執(zhí)行合同，A房地產(chǎn)公司開始以各種理由拖延。一年后，A房地產(chǎn)公司因政策原因宣告注銷。為此，8公司起訴至當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ?。其中A房地產(chǎn)公司為第一被告，H招標(biāo)代理公司為第二被告。訴訟請(qǐng)求如下：

　　（1）要求A房地產(chǎn)公司返還其60萬元人民幣履約保證金及其利息，承擔(dān)其施工準(zhǔn)備損失和預(yù)期利潤共300萬元。

　?。?）要求H招標(biāo)代理公司退還中標(biāo)服務(wù)費(fèi)10萬元，并承擔(dān)連帶責(zé)任。該案件起訴至當(dāng)?shù)胤ㄔ汉?，第一被告沒有出席，第二被告和原告雙方律師在法庭舉證辯論，庭審后，法院主審法官詢問H招標(biāo)代理公司和原告B公司是否愿意調(diào)解，H公司不同意調(diào)解，要求法院判決，2個(gè)月后，8公司根據(jù)可能的判決結(jié)果經(jīng)過研究提出撤訴，法院同意并通知H公司，本案終結(jié)。

　　[問題]

　?。?）H招標(biāo)代理公司是否應(yīng)當(dāng)退還中標(biāo)服務(wù)費(fèi)？

　?。?）H招標(biāo)代理公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任？

　　[分析]《招標(biāo)投標(biāo)法》第十三條規(guī)定：“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會(huì)中介組織”。民法通則第六十三條規(guī)定，代理是“代理人在代理的權(quán)限之內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為”。代理可以分為委托代理、法定代理和指定代理三種形式。招標(biāo)代理是一種委托代理，委托代理有兩大特點(diǎn)：一是代理人必須以被代理人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)，二是這種代理活動(dòng)必須在合同授權(quán)范圍內(nèi)。代理不是中介，中介僅僅構(gòu)筑對(duì)話和聯(lián)系平臺(tái)，但不進(jìn)行法律意思表示。如各地建設(shè)工程交易中心就是中介。而代理要在合同授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行意思表示，完成服務(wù)行為。在招標(biāo)代理實(shí)踐中，代理機(jī)構(gòu)依據(jù)委托合同代理招標(biāo)人、依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的程序?yàn)榇砣颂峁I(yè)技術(shù)咨詢服務(wù)，而且這種服務(wù)是具有法律意義上的意思表示。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第十五條規(guī)定：“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)人委托的范圍內(nèi)辦理招標(biāo)事宜，并遵守本法關(guān)于招標(biāo)人的規(guī)定”。這些規(guī)定包括了招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)。

　　結(jié)合本案，如果A房地產(chǎn)公司合法取得項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)行、經(jīng)營權(quán)，并符合‘《招標(biāo)投標(biāo)法》第八條、第九條組織招標(biāo)的條件，即符合提出招標(biāo)項(xiàng)目、有項(xiàng)目法人、履行項(xiàng)目審批、資金或資金來源落實(shí)四個(gè)要件。那么H招標(biāo)代理公司根據(jù)和A房地產(chǎn)公司簽訂的委托協(xié)議完成后，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議約定，收取規(guī)定的中標(biāo)服務(wù)費(fèi)。這里，A房地產(chǎn)公司和H招標(biāo)代理公司簽訂的協(xié)議同A房地產(chǎn)公司和8公司簽訂的施工承包合同，是A房地產(chǎn)公司作為法人同其他兩個(gè)法人分別簽訂的合同，二者沒有法律連帶關(guān)系。至于A房地產(chǎn)公司違約涉及的他人債務(wù)，由A房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)賠償。同時(shí)，A房地產(chǎn)公司注銷，其所有債權(quán)依法消滅。

　　[參考答案]

　?。?）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)退還中標(biāo)服務(wù)費(fèi)。

　　（2）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。