2015年招標(biāo)師《項(xiàng)目管理與招標(biāo)采購(gòu)》輔導(dǎo)講義（3）

　?。?）合同訂立的程序

　　與一般合同的訂立過(guò)程一樣，工程建設(shè)項(xiàng)目合同雙方當(dāng)事人也采取要約、承諾的方式達(dá)成一致意見(jiàn)，訂立合同。當(dāng)事人雙方意思表示真實(shí)一致時(shí)，合同即可成立。

　　1）要約。在建設(shè)工程招投標(biāo)活動(dòng)中，招標(biāo)人發(fā)布的招標(biāo)公告或招標(biāo)邀請(qǐng)只是一種要約邀請(qǐng)，而不是要約，因?yàn)樗皇窍蛱囟ǖ闹黧w發(fā)出的，也沒(méi)有規(guī)定價(jià)格。投標(biāo)人進(jìn)行投標(biāo)報(bào)價(jià)的行為則是要約，是當(dāng)事人一方向另一方提出訂立合同的愿望。

　　2）承諾。對(duì)于工程項(xiàng)目合同，由于涉及的標(biāo)的物比較特殊且金額巨大，所以承諾要以書(shū)面的形式做出。在招投標(biāo)活動(dòng)中，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)即為承諾。

　　3）合同的生效與成立。承諾生效時(shí)合同成立，也就是說(shuō)承諾生效的時(shí)間即為合同成立的時(shí)間。合同成立的地點(diǎn)有如下規(guī)定：

　?、俪兄Z生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)；②采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地點(diǎn)的；其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)；③當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)；④當(dāng)事人約定了合同成立地點(diǎn)的，約定的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

　　4）無(wú)效合同與可撤銷(xiāo)合同。

　　①無(wú)效合同的概念與類(lèi)型。凡違反合同訂立原則的合同都屬于無(wú)效合同。下表是無(wú)效合同的認(rèn)定條件：

序號(hào)　主體不合法　內(nèi)容不合法　代理不合法　程序和形式不合法　1　不具備法人資格的社會(huì)團(tuán)體組織，以法人名義簽訂合同的　合同條款違反國(guó)家法律和
行政法規(guī)　代理人未經(jīng)授權(quán)、超越代理權(quán)限或者代理權(quán)消滅后簽訂合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的　合同的訂立程序違法法定的訂立程序，合同的訂立形式不符合法定形式　2　未經(jīng)核準(zhǔn)登記以及未領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以個(gè)體工商戶名義簽訂合同的　合同標(biāo)的為國(guó)家明令禁止買(mǎi)賣(mài)的物或未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)的物或法律、法規(guī)所不允許的行為　代理人以被代理人的名義同自己簽訂合同的　　　3　國(guó)家法律限制行為能力的人簽訂合同的　當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)，或采取脅迫、欺詐等手段簽訂合同的　代理人以被代理人的名義同自己代理的其他人簽訂合同的　　　4　　　當(dāng)事人有意回避法律，損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人利益而簽訂合同的　代理人與對(duì)方同謀簽訂損害被代理人利益的　　　　?、跓o(wú)效合同的確認(rèn)及法律責(zé)任。無(wú)效合同的確認(rèn)權(quán)，歸仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院。無(wú)效合同的確認(rèn)，具有溯及既往的效力，無(wú)效合同從訂立時(shí)起就沒(méi)有法律約束力。無(wú)效合同自始至終無(wú)法律效力。

　　③可撤銷(xiāo)合同。是指合同的內(nèi)容對(duì)當(dāng)事人一方顯失公平或當(dāng)事人一方對(duì)合同內(nèi)容有重大誤解時(shí)，可以依法變更或撤銷(xiāo)的合同?？沙蜂N(xiāo)合同履行中發(fā)生糾紛，當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院對(duì)合同予以變更或撤銷(xiāo)，合同被變更后，應(yīng)按變更后的合同執(zhí)行；合同被撤銷(xiāo)后，原合同從簽訂時(shí)起即告無(wú)效?？沙蜂N(xiāo)合同在撤銷(xiāo)之前具有法律效力。

　　④無(wú)效免責(zé)條款。是指沒(méi)有法律約束力的，當(dāng)事人約定免除或者限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款。這些條款有：

　　A．造成對(duì)方人身傷害的免責(zé)條款；

　　B．因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款；

　　C．提供格式條款一方免除自身責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的合同條款。

　　5）部分無(wú)效合同。無(wú)論是無(wú)效合同還是可撤銷(xiāo)合同，如果其無(wú)效或者被撤銷(xiāo)只涉及合同的部分內(nèi)容，不影響其他部分效力的，則其他部分仍然有效，這就是部分無(wú)效合同。部分無(wú)效的合同須具備以下條件：

　?、俸贤瑑?nèi)容是可分的；

　?、诤贤瑹o(wú)效或者被撤銷(xiāo)的部分不影響其他部分的效力。

　　6）合同履行的擔(dān)保方式。合同的擔(dān)保是指合同當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或雙方約定，為確保合同的切實(shí)履行而設(shè)定的一種權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。具體實(shí)施依據(jù)為《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》。

　　例題1（　 ）主要是指合同所規(guī)定的雙方的權(quán)利和義務(wù)的對(duì)等、平衡和制約問(wèn)題。
　　A.合同合法性分析
　　B.合同公平性分析
　　C.合同完備性分析
　　D.合同應(yīng)變性分析

　　答案：B

　　例題2合同條款違反國(guó)家法律和行政法規(guī)，屬于合同（　 ）不合法，是無(wú)效合同。
　　A.主體　
　　B.內(nèi)容
　　C.程序
　　D.形式

　　答案：B

　　例題3在項(xiàng)目合同管理工作程序中需要全過(guò)程的合同管理。具體包括：（　 ）
　　A.合同訂立前的管理
　　B.合同訂立中的管理
　　C.合同履行中的管理
　　D.合同發(fā)生糾紛時(shí)的管理
　　E.合同發(fā)生索賠時(shí)的管理

　　答案：ABCD

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