2015年招標師考試招標采購專業(yè)實務考前復習指導(20)

    2.5招標投標爭議的解決

    2.5.1招標投標常見的爭議及其表達方式——掌握

    （1）招標投標爭議的概念

    招標投標爭議是指在招標投標活動中因招標投標當事人權(quán)益發(fā)生的糾紛。

    （2）招標投標當事主體

    招標投標當事主體包括民事主體和行政主體。

    招標投標民事主體指招標人和投標人。如果招標人委托招標代理機構(gòu)招標，招標投標民事主體還包括招標代理機構(gòu)。

    招標投標行政主體指根據(jù)國家法律法規(guī)負責對招標投標活動進行行政監(jiān)督的國家機關及其授權(quán)機構(gòu)。

    根據(jù)《國務院辦公廳印發(fā)國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工的意見的通知》（國辦發(fā)[2000]34號），各級發(fā)展改革、建設、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)（通信、電子）等部門負責工程建設項目招標投標活動的行政監(jiān)督，各級外經(jīng)貿(mào)部門（商務部門）負責進口機電設備招標投標活動的行政監(jiān)督。

    根據(jù)《政府采購法》，各級財政部門負責政府采購活動的監(jiān)督管理，其中政府采購工程進行招標投標的按《招標投標法》的有關規(guī)定執(zhí)行。

    （3）招標投標爭議的類型

    招標投標爭議按照爭議的當事主體分為招標投標民事爭議和招標投標行政爭議兩種類型。招標投標民事爭議是招標投標民事主體之間的爭議，招標投標行政爭議是招標投標民事主體與招標投標行政主體之間的爭議。

    1）招標投標民事爭議。招標投標活動是招標人和投標人之間的民事活動。根據(jù)《招標投標法》和其他相關法律法規(guī)，招標投標當事主體在招標投標活動中依法享有一定的權(quán)利和必須承擔相應的義務。如果當事主體沒有依法行使權(quán)利、履行義務或?qū)ζ渌斒轮黧w的利益造成損害發(fā)生的爭議屬于民事爭議。

    2）招標投標行政爭議。各級行政監(jiān)督部門依照國家相關法律法規(guī)的規(guī)定，負責監(jiān)督招標投標活動。行政監(jiān)督部門履行監(jiān)督職責的形式包括招標程序備案、審批，對參與招標投標活動的主體和個人行為進行監(jiān)督和管理，對招標投標活動中的違法行為及其違法主體進行行政處罰等。行政監(jiān)督部門在實施招標投標行政監(jiān)督的過程中，其行政行為與招標投標當事主體發(fā)生矛盾、沖突而引起的爭議屬于招標投標行政爭議。

    （4）表達和解決招標投標爭議的方式

    招標投標民事爭議和招標投標行政爭議各自具有不同的表達和解決方式。

    1）招標投標民事爭議的解決方式。

    招標投標民事爭議包括招標文件爭議、招標過程爭議、中標結(jié)果爭議和招標過程其他民事侵權(quán)爭議四種。對于招標文件爭議、招標過程爭議和中標結(jié)果爭議，表達和解決爭議的方式有異議（質(zhì)疑）和投訴；對于招標過程其他民事侵權(quán)爭議，表達和解決爭議的方式有協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟。

    ①異議（質(zhì)疑）。異議是指投標人（包括利害關系人，下同）認為招標文件、招標過程和中標結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害，以書面形式向招標人或招標代理機構(gòu)提出疑問和主張權(quán)利的行為。招標人和招標代理機構(gòu)是處理異議和質(zhì)疑的主體。

    《招標投標法》規(guī)定投標人向招標人和招標代理機構(gòu)表達爭議的方式是異議和質(zhì)疑。

    《政府采購法》規(guī)定投標人向招標人和招標代理機構(gòu)表達爭議的方式是質(zhì)疑。異議和質(zhì)疑的本質(zhì)意義沒有區(qū)別。

    投標人提出異議或質(zhì)疑應注意以下事項：

    A.投標人的異議和質(zhì)疑要在一定的時間內(nèi)提出。招標文件的異議和質(zhì)疑，應該在招標文件發(fā)出后投標截止日之前提出；招標過程違法行為的異議和質(zhì)疑，應該在違法行為發(fā)生后的最短時間內(nèi)提出；中標結(jié)果的異議和質(zhì)疑，應該在中標結(jié)果公布以后提出?！墩少彿ā愤€規(guī)定了投標人提出質(zhì)疑的具體時限要求，即投標人認為招標文件、招標過程和中標結(jié)果使其權(quán)益受到損害的，應當在知道或者應知其權(quán)益受到損害之日起7個工作日內(nèi)提出質(zhì)疑；

    B.異議和質(zhì)疑應由投標人或其他利害關系人提出；

    C.異議和質(zhì)疑應該向招標人或招標代理機構(gòu)提出；

    D.異議和質(zhì)疑的對象可以是招標人、招標代理機構(gòu)，或是其他投標人和利害關系人。

    E.異議和質(zhì)疑應該采用書面形式，由投標人的法定代表人或其授權(quán)代表簽字或加蓋投標人單位公章；

    F.投標人應該在異議和質(zhì)疑書中明確表明提出異議和質(zhì)疑的事項、理由及對招標人和招標代理機構(gòu)的要求；

    G.投標人應該對異議和質(zhì)疑中舉證內(nèi)容的真實性負責，其提出的要求應當符合相關法律法規(guī)的規(guī)定；

    H.投標人不能濫用提出異議和質(zhì)疑的權(quán)利，否則其行為可能構(gòu)成干擾招標投標活動正常秩序而受到行政監(jiān)督部門的處罰。

    ②投訴。投訴是指投標人及其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，依法向有關招標投標行政監(jiān)督部門提出意見并要求相關主體改正的行為。投訴是《招標投標法》和《政府采購法》賦予投標人的行政救濟手段。各招標投標行政監(jiān)督部門是處理投訴的主體。

    《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法》（商務部部長令第13號）中對于投訴使用的術語為“質(zhì)疑”，但其本質(zhì)意義與《招標投標法》和《政府采購法》中的投訴相同。

    ③協(xié)商。協(xié)商是招標投標爭議雙方在發(fā)生爭議后，通過雙方的溝通、協(xié)調(diào)，在互諒互讓、平等友好、公平合理、利益補償?shù)脑瓌t基礎上達成一致的爭議解決方式。

    ④調(diào)解。調(diào)解是招標投標爭議雙方為解決爭議而由第三方出面，通過調(diào)解和相互妥協(xié)解決爭議的方式。

    ⑤仲裁。仲裁是指招標投標爭議雙方自愿將爭議交給仲裁機構(gòu)作出裁決，并負有自動履行義務的一種爭議解決方式。這種爭議解決方式必須是自愿的，因此爭議雙方必須達成仲裁協(xié)議。

    ⑥訴訟。訴訟是指招標投標爭議的當事人依法請求人民法院行使審判權(quán)，審理當事雙方之間發(fā)生的爭議，做出有國家強制保證實現(xiàn)其合法權(quán)益、從而解決糾紛的審判活動。在招標投標活動中，當事人如果未約定仲裁協(xié)議、爭議發(fā)生后也無法達成仲裁協(xié)議，則只能以訴訟作為解決爭議的最終方式。在招標投標活動中發(fā)生的所有民事爭議都可以通過民事訴訟得到解決。

    當事人提起民事訴訟，應按照《民事訴訟法》的規(guī)定在訴訟時效內(nèi)提出訴訟。

    ⑦其他表達民事爭議的方式。隨著我國法治建設的深入，投標人在權(quán)益受到侵害時擁有越來越多的救濟途徑。投標人除了以上幾種表達和解決爭議的方式外，還有以下幾種方式可以選擇。

    A.借助于招標人和招標代理機構(gòu)的內(nèi)部監(jiān)督。內(nèi)部監(jiān)督包括招標人和招標代理機構(gòu)上級單位對其招標行為的監(jiān)督、招標人與招標代理機構(gòu)單位的自我監(jiān)督。目前大多數(shù)招標人和招標代理機構(gòu)都建立了內(nèi)部監(jiān)督機制。投標人可以借助于這種內(nèi)部監(jiān)督機制，尋求解決招標投標爭議。

    B.借助于其他部門的監(jiān)督職能。除了招標投標行政執(zhí)法監(jiān)督部門外，具有招標投標活動相關監(jiān)督職能的部門還有：監(jiān)察機關、審計機關以及中國共產(chǎn)黨的紀律檢查部門。

    監(jiān)察機關是指依法監(jiān)察國家機關及其工作人員的行政機關。

    審計機關是指依法負責審計監(jiān)督的行政機關。

    紀律檢查部門是中國共產(chǎn)黨專門負責監(jiān)督黨員行為的組織。

    投標人在參加招標投標活動中，如果發(fā)現(xiàn)招標人和招標代理機構(gòu)及其工作人員有違法、違紀行為的，可以選擇向上述部門投訴和尋求幫助。

    C.借助于行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)督。我國已經(jīng)建立了招標投標行業(yè)性組織——中國招標投標協(xié)會。協(xié)會通過建立招標投標行業(yè)自律機制、建立職業(yè)道德準則和行為規(guī)范，維護招標投標主體合法權(quán)益。投標人可以借助于行業(yè)協(xié)會的自律作用，解決招標投標爭議。

    D.借助于社會輿論監(jiān)督。招標投標活動是一項陽光工程?！墩袠送稑朔ā泛汀墩少彿ā范家?guī)定招標投標活動應該公開進行，并接受社會監(jiān)督。其中，新聞媒體是實施社會輿論監(jiān)督的有力武器。投標人可以充分利用各種媒體，依靠公眾的力量監(jiān)督招標投標活動，同時維護自己的合法權(quán)益。