招標師相關考試經(jīng)驗

    在項目招標過程中一共有五個步驟：招標、投標、開標、評標、中標。但是在招標師職業(yè)水平考試中，《法律》教材中增加了簽訂合同的環(huán)節(jié)，即將招投標活動的基本環(huán)節(jié)劃分為：招標、投標、開標、評標、中標、簽訂合同六個環(huán)節(jié)（以下簡稱六環(huán)節(jié)）；在《實務》等教材中還有其他解釋。我以為，六環(huán)節(jié)的劃分是根據(jù)招標師職業(yè)水平考試大綱對招標師的要求范圍確定的，強調了招投標活動的目的是為了簽訂一個好合同，或者說這項活動的終點是簽訂合同。但是從《招標投標法》和《合同法》相關法律意思表示分析，六階段的劃分值得商榷。

    一、《招標投標法》作為程序法的法律意思表示是五環(huán)節(jié)

    《招標投標法》共六章68條。其中，第一、第五、第六章分別是總則、法律責任和附則。第二、三、四章是程序規(guī)則的重點。

    一個完整的招標投標過程，按其工作順序依次是：招標、投標、開標、評標和中標。本法程序規(guī)則的條文亦是依次展開?？紤]到《招標投標法》調整的主要對象主體是招標人和投標人，“招標”單獨列在第二章，其規(guī)范主體是招標人：“投標”單獨列為第三章，其規(guī)范主體是投標人；第四章是“開標”、“評標”和“中標”，在某種意義上講，其規(guī)范主體是招標代理機構。立法意圖準確清晰，條文規(guī)范完整，同時留有充分的釋法空間。

    在招標和投標的章節(jié)中，其條文按主體概念、行為條件、游戲規(guī)則羅列。如第二章招標共17條，可分為三段：招標人的概念、招標程序啟動的必要條件（項目審批和資金來源落實），以及招標前招標人的各行為游戲規(guī)則（由于招標代理機構受招標人授權委托行使代理權利，其法律行為主體仍是招標人）。同樣，第三章投標的9條也是三段：投標人的概念、投標人的資格條件，以及投標準備階段的游戲規(guī)則。

    開標、評標是選擇中標人、確定合同承包人，保證招標成功的重要階段。因此，在第四章開標、評標、中標的章節(jié)中，對該階段必須遵循的規(guī)則和程序進行了規(guī)定，共15條。這些條文規(guī)范的主體是招標人和投標人的雙方，但由于市場交易中招標人占主動地位，而且多數(shù)委托招標代理機構承擔招標采購的程序性工作，因此，這15條中有13條是要求招標人和招標代理機構必須遵守的。

    在完成評標環(huán)節(jié)后，招投標活動進入中標（定標）環(huán)節(jié)。

    在中標環(huán)節(jié)，法律條文按照發(fā)中標通知書和雙方簽訂書面合同兩個節(jié)點做了詳細規(guī)定，在發(fā)出中標通知書前應為中標階段，法律賦予招標人在評標委員會推薦的中標候選人中依法確定中標人的權利，包括審查評標報告、必要時對擬中標人的資格條件進行實質要件的考察，但不得同投標人進行實質性談判；之后確定中標人并發(fā)出中標通知書，完成了最后定標的關鍵一步；

    之后，在正式簽訂書面合同前的期間應稱之為定標階段，在規(guī)定的30日內，依據(jù)招標文件和中標人的投標文件進行合同談判，其中，法律規(guī)定了兩個約束條件，一是招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。 二是招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交，但是招標人不能擅自提高履約保證金的數(shù)額。此外還有部分非主體、非關鍵性工作分包給他人的約定等，最后雙方簽訂書面合同。至此，定標的工作才全部完成。因為，發(fā)出中標通知書后，中標人并不一定必然成為合同的承包人，如果發(fā)生中標人由于某種原因不愿簽約、不可抗力、或履約保證金等問題，中標人還可能發(fā)生變化，這在招投標實踐中是是常見的。

    因此，中標（定標）是一個過程，而簽訂合同是過程的一個終點。換句話說，簽訂合同只是中標（定標）環(huán)節(jié)程序完成的形式結果。

    二、在《合同法》中的“承諾”在招投標活動中是一個不可分割的法律意思表示 《合同法》是作為程序法的《招標投標法》對應的實體法。

    在招投標活動中，一般我們把招標人發(fā)出的招標公告和招標文件理解為要約邀請，投標人編寫送達的投標文件理解為要約；招標人發(fā)出中標通知書理解為承諾。由于《招標投標法》是特別法，因此在招投標活動中的邀約邀請、要約和承諾同《合同法》意義上的定義可以有不同。在《合同法》中，合同經(jīng)過要約和承諾程序后，合同即成立并生效。但是，在《招標投標法》中，招標人發(fā)出中標通知書后，僅表示招標人和中標人雙方已確定合同關系并將按照招標文件和中標人的投標文件在規(guī)定的30日內簽訂合同，即合同成立僅表示雙方的法律意思表示一致；但是由于合同條款的細節(jié)還需進一步協(xié)商完善，即合同全部條款還沒有最后完成，合同還不能生效，即合同條款還不可能受到法律保護。在招投標實踐中，我們把這種特殊的承諾稱之為：合同成立但未生效。當雙方正式依法簽訂書面合同后，合同“成立并生效”構成《合同法》意義上的“成立”。換句話說，合同成立并生效意味著雙方意思表示一致并得到法律的保護。顯然，在招標投標活動中，中標（定標）環(huán)節(jié)規(guī)定的程序即從確定中標人到組織書面合同的簽訂作為一個特別的、完整的法律意思表示不能分割。

    還應該指出的是，《招標投標法》第四十五條規(guī)定“中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。” 因此，在招標投標活動實踐中，中標通知書發(fā)出即表示合同“成立”而不是到達時“成立”，因為這個“成立”僅表示雙方必須按照招標文件和中標人的投標文件在30日內書面簽訂合同，這個在要約基礎上“承諾”的法律意思在中標通知書發(fā)出即產生法律約束力。這點同《合同法》規(guī)定的“承諾通知到達要約人時生效，”的“到達主義”也是不同的。

    在招投標活動中，有些文件的送達實行“到達主義”如投標文件；有些文件的送達實行“發(fā)信主義”如中標通知書，這主要是由招投標活動的特殊性決定的，是為了保護所有當事人的合法權益，體現(xiàn)公平、公正。投標文件實行“到達主義”不難理解；關于中標通知書實行“發(fā)信主義”，主要是考慮由于送達環(huán)節(jié)可能發(fā)生的失誤，將使招標人失去對中標人的約束權，也可能使中標人失去簽約權，這無論對雙方都是不公平的。

    至于在《實務》等教材中還將招投標環(huán)節(jié)分為更多環(huán)節(jié)，主要把程序和步驟的概念混淆了，程序和步驟都有在工作中“先做什么，后做什么”的意思，但程序要求還有“能做什么，不能做什么”的意思，同時在法律實踐中一個程序應當有一個完整的法律意思表示，而工作步驟則可以僅按照時間順序劃分，例如準備工作只是一個工作步驟，而不是一個程序。

    所以，我認為在招標投標活動中基本程序應當是五個環(huán)節(jié)。

    同時我必須申明，在招標師考試中還應當以教材為準，對這些有爭議的問題我們可在教材的修訂中進一步研究并統(tǒng)一。