指定分包商的特殊法律問題窺探

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　　指定分包商的概念。所謂“指定分包商”是指雇主或其合同管理人直接選定的，為完成某項(xiàng)特定工作內(nèi)容與主包商簽訂分包合同的特殊的分包商，并在在國際工程承包中普遍存在。主包商則與指定的分包商簽訂分包合同，負(fù)責(zé)對指定分包商工作的監(jiān)督和協(xié)調(diào)，主包商可以按照分包合同價(jià)格一定比例提取管理費(fèi)用和利潤。泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)

　　指定分包商的特點(diǎn)。就與主包商的關(guān)系而言，指定分包商在合同關(guān)系和管理關(guān)系方面與一般分包商處于相同的地位，但二者并不完全一致，主要差異體現(xiàn)在：泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)

　　確定分包商的權(quán)利主體不同。指定分包商由雇主或雇主的合同管理人選擇。而一般分包商是由主包商在與雇主簽訂承包合同后自主選擇的，只要主包合同規(guī)定主包商可以進(jìn)行合同分包，主包商就可以自由確定分包人，雇主一般不干預(yù)。泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)

　　工程款的支付開支項(xiàng)目不同。指定分包商的工程款通常是雇主通過單獨(dú)的招標(biāo)程序或與指定分包商談判確定，因此這部分工程款是單獨(dú)列支的。如國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)(FIDIC)制訂的標(biāo)準(zhǔn)合同條件就將指定分包商的工程款列入“暫列金額”予以支付。而一般分包商的工程款是從主包商自己相應(yīng)的工作內(nèi)容項(xiàng)目內(nèi)支付。泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)

　　指定分包商的特殊法律問題泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)

　　主包商對指定分包商的合理反對權(quán)問題泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)

　　原則上，指定分包商與一般分包商處于同樣的合同法律地位，主包商應(yīng)對指定分包商的工作向雇主承擔(dān)責(zé)任。但是，因?yàn)橹付ǚ职逃晒椭髦苯又付?，分包合同的合同條件也是雇主確定的，主包商沒有選擇權(quán)和合同決定權(quán)，如果指定分包商實(shí)際不具備履行分包工作的能力，就會(huì)直接導(dǎo)致主包商不能如期、合格地完成主包合同下的工作，主包商不僅要對雇主承擔(dān)違約責(zé)任，自己也會(huì)蒙受損失。此外，如果分包合同規(guī)定的指定分包商的義務(wù)和責(zé)任低于主包合同中主包商的義務(wù)和責(zé)任，當(dāng)分包商違約時(shí)，主包商對分包工程就會(huì)承擔(dān)超過分包商的不可傳遞的法律責(zé)任。因此，法律上應(yīng)當(dāng)設(shè)立一種對主包商的保護(hù)機(jī)制，以避免雇主濫用指定分包商的權(quán)利給主包商帶來不合理的損害。正如英國法官Romer所說：“很明顯，主包商不能被強(qiáng)迫進(jìn)入一個(gè)不能充分保護(hù)其自身的分包合同?！被谶@種公平的法律理念，在國際工程分包實(shí)踐中形成了一種行之有效的對主包商的法律保護(hù)機(jī)制，由兩部分內(nèi)容組成：一是雇主有默示的合同義務(wù)保證其指定的分包商在履約能力和責(zé)任承擔(dān)方面不會(huì)給主包商帶來不公平的損害;二是主包商對雇主指定的分包商具有“合理反對”的權(quán)利。這種“合理反對”的權(quán)利也包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是雇主應(yīng)給予主包商提出合理反對其指定分包商的機(jī)會(huì);二是如果反對理由成立，主包商就沒有義務(wù)雇用該指定的分包商。泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)

　　主包商的這種合理反對的權(quán)利一般是在合同中予以規(guī)定。如FIDIC1999年新版合同條件(簡明合同格式除外)均規(guī)定，如果主包商對雇主指定的分包商盡快地向工程師發(fā)出通知，提出合理反對的意見，并附有詳細(xì)依據(jù)，主包商不應(yīng)有任何雇用的義務(wù)。其中《施工合同條件》5.2款還列舉了合理反對的理由，包括：主包商有理由相信該分包商沒有足夠的能力、資源或財(cái)力;分包合同沒有明確規(guī)定，指定分包商應(yīng)保障主包商不承擔(dān)指定分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責(zé)任;對于分包工程，分包合同沒有規(guī)定分包商應(yīng)對主包商承擔(dān)能使主包商履行主合同下的義務(wù)和責(zé)任的相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，或沒有規(guī)定分包商應(yīng)保障主包商免除在主包合同下或與主包合同相關(guān)的、并基于分包商未能履行這些義務(wù)或承擔(dān)這些責(zé)任的后果而發(fā)生的義務(wù)和責(zé)任。bbs

　　對在主包商合理反對成立的情況下，雇主或其合同管理人可以采取何種措施解決問題，F(xiàn)IDIC在新版合同沒有具體規(guī)定。但在舊版的《施工合同條件》第四版應(yīng)用指南中曾建議工程師可以采取下列三種方法：指定另一位分包商;修改分包合同條款，保障主包商的合法權(quán)益不受侵害;發(fā)布變更指令，由主包商自己去安排該項(xiàng)工作的實(shí)施。英國土木工程師學(xué)會(huì)的ICE合同第七版第59(2)款規(guī)定工程師可以采取下列五種方法：重新指定一個(gè)分包商;變更工程;從主包合同中省略掉該分包工程，將它交給一個(gè)直接的主包商履行;指示主包商找一個(gè)一般分包商并提出報(bào)價(jià);邀請主包商完成該分包工程。泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)

　　主包商對指定分包商“合理反對”的權(quán)利在具體運(yùn)用中面臨一種特殊的情況，那就是，雇主基于某些材料的加工期比較長或設(shè)計(jì)工作必須提前進(jìn)行，在主包合同招標(biāo)之前就已經(jīng)通過單獨(dú)的招標(biāo)程序選定了指定分包商。此時(shí)，中標(biāo)的主包商是否必須雇用該指定的分包商?這是一個(gè)有爭議的問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在這種情況下，主包商的反對權(quán)利顯然是不適用的 。由于指定分包商早已被雇主通過單獨(dú)的招標(biāo)程序選定，并且指定分包商一般已經(jīng)開始履行某些分包合同工作，如果雇主因?yàn)橹靼痰姆磳Χ返粼撝付ǚ职?，雇主就要對中?biāo)的分包商承擔(dān)損害賠償責(zé)任，同時(shí)也廢棄了提前指定分包商目的。因此，主包商要求雇主撤掉該指定分包商是不現(xiàn)實(shí)的，主包商只能援用前述的雇主的默示義務(wù)來保護(hù)自己。泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)

　　筆者認(rèn)為，主包商的合理反對權(quán)對雇主提前指定的分包商原則上依然適用。首先，指定分包商的合法利益和主包商的合法利益在法律上應(yīng)該得到同等的保護(hù)，雇主不能為了確保不損害指定分包商的合法利益和避免對分包商承擔(dān)賠償責(zé)任而損害主包商的合法利益，即不能強(qiáng)迫主包商進(jìn)入一個(gè)不能保護(hù)自身利益的分包合同。在主包商對指定分包商有合理反對的情況下，雇主可以將分包工程從主包合同中刪除，采取直接與指定分包商簽訂合同的辦法來解決問題。其次，如果在主包合同招標(biāo)階段，雇主即在招標(biāo)文件中規(guī)定，雇用該指定的分包商和采用已定的分包合同條件是投標(biāo)人必須響應(yīng)的招標(biāo)條件，雇主同時(shí)也遵循合同招標(biāo)的法律規(guī)則，向所有投標(biāo)人提供指定分包商和分包合同的所有詳情，以便投標(biāo)人權(quán)衡利弊，決定是否投標(biāo)。在這種情況下，由于各投標(biāo)人一旦投標(biāo)就意味著自愿承擔(dān)雇用該指定分包商的風(fēng)險(xiǎn)，因此不能被認(rèn)為是被強(qiáng)迫進(jìn)入一個(gè)不能保護(hù)自己利益的合同。中標(biāo)主包商如果其拒絕與指定分包商簽約就意味著違反了招投標(biāo)的法律規(guī)則，雇主可以終止與主包商的合同。在這種情況下，可以認(rèn)為主包商的合理反對權(quán)是不適用的。當(dāng)然，主包商仍可援用前述的雇主的默示義務(wù)來保護(hù)自己。泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)

　　主包商的合理反對權(quán)對雇主選擇指定分包商構(gòu)成了一種約束。雇主選擇指定分包商的時(shí)候要避免遭到主包商的合理反對，就必須充分考察分包商的履約能力，并保持分包合同與主包合同權(quán)利義務(wù)的一致。泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)文章

　　擔(dān)保協(xié)議的法律問題泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)

　　在一些國家如英國的工程承包實(shí)踐中，雇主在主包商與指定分包商簽訂分包合同的同時(shí)，可能還會(huì)直接與指定分包商簽訂一個(gè)擔(dān)保協(xié)議。這種擔(dān)保協(xié)議的內(nèi)容是：指定分包商向雇主保證，只要是分包合同的事項(xiàng)，分包商已經(jīng)或?qū)?huì)運(yùn)用合理的技藝并盡到合理的注意。作為對價(jià)交換，雇主向指定分包商保證，在主包商沒有支付工程款的情況下，雇主將向該指定分包商直接付款。雇主簽訂這種擔(dān)保協(xié)議的目的有二：一是確立對指定分包商的直接求償權(quán);二是解除指定分包商對主包商可能不支付工程款的擔(dān)憂，以此鼓勵(lì)指定分包商積極實(shí)施分包工程。因此，指定分包商一般也會(huì)樂意簽訂這種擔(dān)保協(xié)議。training

　　這種擔(dān)保協(xié)議在雇主、主包商和指定分包商之間形成了一種三角法律關(guān)系，使得本來簡單明了的合同法律關(guān)系變得復(fù)雜化。從雇主的角度看，由于雇主對指定分包商的過錯(cuò)有直接索賠的權(quán)利，特別是當(dāng)某些承包合同規(guī)定對于指定分包商的過錯(cuò)導(dǎo)致的工程延誤，主包商可以獲得工期延展時(shí)，雇主可以直接向指定分包商索賠工程延誤的損失，而如果沒有擔(dān)保協(xié)議關(guān)系，雇主就只能自己承擔(dān)這種損失。從主包商的角度來看，由于雇主對指定分包商的過錯(cuò)給雇主帶來的損害有直接索賠的權(quán)利，這為主包商免于為指定分包商承擔(dān)責(zé)任創(chuàng)造了可能性。從分包商的角度看，雇主向指定分包商直接付款對分包商自然多了一層利益保障。但是，在主包商破產(chǎn)的情況下，分包商可能就失去這層增加的保障。因?yàn)楦鲊飘a(chǎn)法都強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)債權(quán)人對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的平等受償權(quán)，雇主應(yīng)支付給破產(chǎn)主包商的分包工程款一般被認(rèn)為應(yīng)列入該主包商的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)(應(yīng)收賬款)，指定分包商作為主包商的破產(chǎn)債權(quán)人，不能享受高于其他債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。雇主將分包工程款直接支付給指定分包商就對其他破產(chǎn)債權(quán)人造成了不公，因此，會(huì)被法院認(rèn)定為無效的民事行為。其結(jié)果就是，指定分包商必須將雇主直接的工程款返還，以一般債權(quán)人的身份參與破產(chǎn)主包商的財(cái)產(chǎn)分配。但是，一些國家如英國的法院可能判決承包合同和前述擔(dān)保合同中有關(guān)雇主可以向指定分包商付款的條款是有效的，可以對抗破產(chǎn)主包商的財(cái)產(chǎn)托管人和清算人，也可以對抗其他破產(chǎn)債權(quán)人。這種判決的理由是：主包商對分包合同的工程款的取得權(quán)是基于雇主的合同管理人的支付簽證，只要雇主的合同管理人沒有將工程款簽證給主包商，該工程款就不能視為主包商的財(cái)產(chǎn)，因而不受破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配原則的支配，雇主可以根據(jù)直接支付協(xié)議將分包工程款支付給指定分包商 。http://52tianma.cn/