關(guān)于工程量清單漏項(xiàng)和漏量的相關(guān)法律問題（二）

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　　甲公司中標(biāo)后，在簽訂合同前，甲公司提出其報(bào)價中遺漏了門窗部分的工程報(bào)價，要求我單位補(bǔ)價款。我單位認(rèn)為，根據(jù)“投標(biāo)須知”中的說明，甲公司不能要求增補(bǔ)該門窗部分的工程價款，但甲公司說《計(jì)價規(guī)范2008》有規(guī)定，漏項(xiàng)必須據(jù)實(shí)結(jié)算。作為業(yè)主，應(yīng)該怎么辦？

　　【律師答問】

　　按照《招投標(biāo)法》的規(guī)定，業(yè)主單位投資的項(xiàng)目屬于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，必須通過招投標(biāo)選拔確定施工單位。業(yè)主按照《招投標(biāo)法》規(guī)定的程序?qū)嵤┱袠?biāo)行為，確定了施工人。完成了合同法規(guī)定的要約和承諾過程，因此，按照《建筑法》的規(guī)定具備了簽訂書面施工合同的條件。

　　業(yè)主在招標(biāo)文件之“投標(biāo)須知”中，招標(biāo)人聲明，“如果中標(biāo)人對某些具體項(xiàng)目沒有報(bào)價的，視為該項(xiàng)目的工程價款已經(jīng)包含在其他報(bào)價項(xiàng)目的價款中，招標(biāo)人不再另行支付未報(bào)價項(xiàng)目的價款”。投標(biāo)人沒有對此提出異議，其投標(biāo)的行為是對招標(biāo)文件做出的實(shí)質(zhì)性響應(yīng)。

　　中標(biāo)通知書發(fā)出后，雙方必須按照《招投標(biāo)法》第46條的規(guī)定簽訂施工合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

　　按照上述規(guī)定，在中標(biāo)后，簽訂合同前中標(biāo)人無權(quán)就漏項(xiàng)問題提出異議，更無權(quán)要求就漏項(xiàng)問題增加工程款，如果業(yè)主答應(yīng)中標(biāo)人的要求增加了工程款，就違反了《招投標(biāo)法》第46條強(qiáng)制性的規(guī)定，既違法又侵犯其他投標(biāo)人的利益。

　　如果中標(biāo)人提起訴訟，業(yè)主如何應(yīng)對？

　　作為中標(biāo)人有可能提起如下訴訟：

　　1．按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條及第四十一條的規(guī)定：凡以低于成本的報(bào)價而取得中標(biāo)的，該中標(biāo)結(jié)果因違反了法律的禁止性規(guī)定而應(yīng)被確認(rèn)為無效。中標(biāo)人可依此主張合同無效。但是按照誰主張誰舉證的原則，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證證明其報(bào)價低于自己的施工成本，這是比較難的一件事。假設(shè)中標(biāo)無效，就得更換中標(biāo)人，恐怕這不是現(xiàn)在中標(biāo)人的初衷。

　　2．以重大誤解或者顯失公平為由要求撤銷該合同或撤銷該合同的價格條款是不可行的。

　?。?）從實(shí)際操作的角度講，我認(rèn)為這也是不可行的。

　　如果中標(biāo)人主張系重大誤解或者顯失公平，必須舉出證據(jù)證明自己的主張，否則，要承擔(dān)舉證不能的法律后果。實(shí)務(wù)中這是很難做到的一件事。

　　況且，在本案中，招標(biāo)人既然已在招標(biāo)文件中對應(yīng)如何報(bào)價以及報(bào)價不當(dāng)?shù)暮蠊呀?jīng)作出了明確的說明和提醒，投標(biāo)人一般都會予以重視，不應(yīng)存在發(fā)生重大誤解的可能性；作為一家專業(yè)的建筑企業(yè)，要說對此發(fā)生重大誤解也是不符合邏輯的，也是十分荒唐的。

　　再者，如果具備撤銷條件，也只能撤銷整個合同，不應(yīng)只撤銷價格條款，否則，因違反招投標(biāo)法第46條的規(guī)定而無效。但是撤銷整個合同又不是中標(biāo)人的初衷，因?yàn)橐坏┏蜂N合同，就要在其他候選人中確定新的中標(biāo)人。

　　（2）如果只要求撤銷價格條款，就會違反《招投標(biāo)法》第46條的規(guī)定而無效。

　　《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。如果撤銷了價格條款，就等于招標(biāo)人和中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，顯然違背了上述規(guī)定，也侵犯了其他投標(biāo)人的利益。

　　案例二：若甲方提供的工程量清單漏項(xiàng)，且招標(biāo)要求包干價，乙方報(bào)價是否應(yīng)補(bǔ)充，若沒補(bǔ)充，甲方是否會認(rèn)為該漏項(xiàng)費(fèi)用已計(jì)入其他項(xiàng)目？

　　【律師答問】

　　應(yīng)按招標(biāo)文件要求包干的范圍來定：

　　1.如果包干范圍僅就甲方提供的工程量清單而言，出現(xiàn)漏項(xiàng)屬于甲方提供的工程量清單漏項(xiàng)，應(yīng)由甲方負(fù)責(zé)并補(bǔ)充計(jì)入相應(yīng)費(fèi)用；

　　2.如果包干范圍是指完成該項(xiàng)目，出現(xiàn)漏項(xiàng)乙方應(yīng)及時提出，并與甲方協(xié)商計(jì)入相應(yīng)費(fèi)用。

　　投標(biāo)方進(jìn)行補(bǔ)充是被絕大部分招標(biāo)文件允許的，但應(yīng)該是在答疑階段。中標(biāo)通知書發(fā)出后，只能按照招投標(biāo)文件簽訂施工合同，在這個階段再要求補(bǔ)充，一般都不會得到允許，如果得到允許，就違反了《招投標(biāo)法》第46條的規(guī)定。如果招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)人應(yīng)該補(bǔ)充而投標(biāo)人考慮競爭的原因沒有做補(bǔ)充項(xiàng)，絕大部分招標(biāo)文件會認(rèn)為該漏項(xiàng)費(fèi)用已計(jì)入其他項(xiàng)目。

　　實(shí)務(wù)中，業(yè)主會在招標(biāo)文件中告知投標(biāo)人，工程量清單只是投標(biāo)的參考，要求投標(biāo)人一定要核實(shí)工程量，并在答疑時提出，否則，由此造成的工程量漏項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)只能由投標(biāo)人自行承擔(dān)。通常為了將風(fēng)險(xiǎn)推給投標(biāo)人，業(yè)主會在招標(biāo)文件中明確寫明要求投標(biāo)人仔細(xì)核實(shí)工程量，漏項(xiàng)、錯項(xiàng)視為含在報(bào)價中。處理此類問題的基本原則是：按照合同約定處理；按照過錯原則處理。

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