關(guān)于施工合同解除的相關(guān)法律問題（二）

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　　【律師答問】

　　合法有效的合同受法律保護(hù)，任何一方都無權(quán)擅自解除合同，擅自解除合同應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。

　　一、施工方可以按以下方式維權(quán)：

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

　　（一）未按約定支付工程價款的；

　?。ǘ┨峁┑闹饕ㄖ牧?、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

　　（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

　　甲方拒不支付工程款的行為已構(gòu)成違約，施工方可據(jù)此解除合同，并要求甲方承擔(dān)違約責(zé)任。

　　二、承發(fā)包合同解除后工程款的結(jié)算：

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條，建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。

　　因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。

　　合同解除后，已完工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同結(jié)算條款約定支付相應(yīng)的工程款；已完工程驗收不合格，但修復(fù)后合格的，修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)；建設(shè)工程竣工驗收不合格的，且無法修復(fù)，發(fā)包人可請求返還已經(jīng)支付給承包人的工程款。

　　三、必須履行現(xiàn)場交接手續(xù)：

　　（1）對已完工程量，雙方要書面確認(rèn)，為訴訟做好證據(jù)準(zhǔn)備；如果甲方不配合，最好對已完工程進(jìn)行公證；

　?。?）對乙方在現(xiàn)場的設(shè)備、工具、已購進(jìn)的工程材料進(jìn)行清點(diǎn)確認(rèn)，辦理運(yùn)出手續(xù)。

　　四、索賠損失的范圍：

　　按照已經(jīng)變更后的設(shè)計核算工程量計算總價款減去已完工程量價款，作為索賠基數(shù)。如果合同有約定，按合同約定計算損失；如無合同或約定，應(yīng)將實(shí)際損失作為計算基礎(chǔ)，即按已完成工程量計算。另外，可以向業(yè)主索賠未做完工程部分的利潤。

　　問題二：由于業(yè)主原因致使工程項目無法施工，承包商可以解除合同并索賠損失嗎？

　　【律師解答】

　　承包商要求解除合同并向業(yè)主索賠是有法律依據(jù)的。

　　《中華人民共和國合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同……”

　　《司法解釋》第9條進(jìn)一步規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理時間內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

　?。ㄒ唬┪窗醇s定支付工程價款的；

　?。ǘ┨峁┑闹饕ㄖ牧?、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

　?。ㄈ┎宦男泻贤s定的協(xié)助義務(wù)的；

　?。ㄋ模┊?dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。”

　　按合同約定交付場地，協(xié)助承包商進(jìn)場施工是發(fā)包方應(yīng)盡的義務(wù)。由于業(yè)主原因致使工程無法施工，證明業(yè)主沒有盡到協(xié)助的義務(wù)，因此依據(jù)上述法律規(guī)定和司法解釋，承包商可以解除合同。

　　但是解除合同要按照法律規(guī)定的形式行使解除權(quán)，這樣才被法律認(rèn)可。

　　《合同法》第九十六條規(guī)定：當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

　　關(guān)于索賠問題：

　　依據(jù)《合同法》第一百一十三條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

　　《合同法》第二百八十三條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。第二百八十四條規(guī)定：因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用。

　　依據(jù)上述規(guī)定，承包方原則上既可以要求業(yè)主賠償直接損失，即已經(jīng)發(fā)生的材料費(fèi)、人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)，以及工程款中的間接費(fèi)用，也可以要求賠償間接損失，間接損失就是承包方實(shí)施本合同可得利潤。

　　問題三：雙方因工程進(jìn)度款、施工質(zhì)量等問題產(chǎn)生糾紛導(dǎo)致停工，在沒有對已完工程量、現(xiàn)場備料、施工設(shè)備等進(jìn)行核對并形成清單的情況下，業(yè)主擅自解除施工合同，并安排其他施工單位繼續(xù)施工，原施工方該怎么辦？

　　【律師解答】

　　施工方應(yīng)該積極提起訴訟。

　　我認(rèn)為本案可能會存在以下爭議：

　　1.由于雙方?jīng)]有對已完工程量、現(xiàn)場備料、施工設(shè)備等進(jìn)行核對并形成清單，工程量等會有爭議。按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量”的規(guī)定以及誰主張誰舉證的證據(jù)規(guī)則，對已完工程量的舉證責(zé)任應(yīng)由原施工方承擔(dān)。

　　工程量計算：依據(jù)施工圖、變更圖紙、設(shè)計變更、簽證及原告與被告雙方提供的工程形象進(jìn)度、照片、隱蔽工程驗收記錄、中間工程記錄等資料計算。

　　2.由于未辦理交接手續(xù)，雙方對已停窩工損失的計算及滯留現(xiàn)場的設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料價格會產(chǎn)生爭議。

　　3.施工方應(yīng)提出造價鑒定申請。

　　4.由于施工方在中途無奈離場，工程未經(jīng)驗收，申請人會提出工程質(zhì)量問題。

　　如果發(fā)包方認(rèn)為存在質(zhì)量問題，可能會提出質(zhì)量鑒定的請求，通過質(zhì)量鑒定來達(dá)到減少工程價款支付的目的。

　　（北京兩高律師事務(wù)所 王文杰律師）