建設工程中“黑白合同”的認定

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　　所謂“黑白合同”，并非一個具體的合同，而是一種交易現(xiàn)象，是指在交易過程中，交易雙方基于某種利益考慮(通常是為了規(guī)避政府部門的監(jiān)管、實現(xiàn)交易目的)，對同一合同標的物簽訂了價款存在明顯差額或者履行方式在在差異的兩份合同，其中一份作了登記、備案等公示，并通過承諾函等形式明確登記、備案的合同僅用于登記、備案而不作實際履行合同，另一份僅由雙方當事人持有。其中登記、備案的合同，稱為“白合同”，僅由雙方當事人持有的合同稱為“黑合同”。

　　建筑工程“黑白合同”的存在有兩種情形：一是建設單位在工程招標前與投標人進行實質性談判，要求投標者承諾中標后按招投標文件簽訂的合同不作實際履行，另行按招投標之前約定的條件簽訂合同并實際履行，以降低工程款或讓施工單位墊資承包等。在這種情形下，招投標活動通常采用的是邀請招投標模式，參與投標的單位雖然都是由招標單位邀請的，但這些被邀請的投標單位都是相互協(xié)調好并與招標單位溝通好，目的是為了保證某個施工單位中標，而不是競爭工程承包權。二是建設單位在與施工單位直接簽訂建設工程合同后，由施工單位聯(lián)系一些關系單位與招標單位配合進行形式上的招投標并簽訂雙方明確不實際履行的合同，或者修改招投標文件和與招投標文件相吻合的合同用以備案登記而不實際履行。

　　從目前“黑白合同”存在的實際情形來看，目前法律對 “黑合同”的定性存在片面性。首先，建設單位在工程招投標過程中，相對投標單位來說，可能確實處于某種優(yōu)勢地位，但建設工程合同的當事人作為平等主體的自然人、法人或者其他組織，雙方的締約關系系根據(jù)招投標確定，按照招投標文件締約系建設單位與中標單位的權利義務，任何一方都有權拒絕對方強加的締約條件，因此，建設單位根本不可能在公開簽訂的合同外“又私下與中標單位簽訂合同，強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款”。其次，對法律、行政法規(guī)規(guī)定需要進行招投標的工程項目，建設單位未通過招投標而直接發(fā)包工程，與承包人簽訂的“黑合同”，自然是違法的。但這時，違法的就不僅僅是“黑合同”，當事人為規(guī)避監(jiān)管而進行虛假招投標并簽訂與虛假招投標行為相應的“白合同”，作為“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，同樣是違法的。在此情況下，發(fā)包人與承包人為規(guī)避監(jiān)管而虛構招投標“事實”或者進行徒具形式的招投標并簽訂與“招投標”行為相應的“白合同”，作為履行 “黑合同” 的相互協(xié)助行為，法律并未禁止，因而不應以違法論。

　　因此，對法律、行政法規(guī)未禁止當事人約定而地方政府或行政主管門禁止當事人約定的事項(如墊資帶資承包)，致使當事人簽訂存在是否約定相應事項之別的“黑白合同”，其中“黑合同”作為當事人真實意思表示，“白合同”作為當事人相互協(xié)助履行合同的具體方式，只要其內容并無法律禁止事項，都不存在違法問題。如何認定“黑白合同”的效力?筆者認為，在“黑白合同”中的“黑合同”與“白合同”實質內容不一致的情況下，只可能有一份合同是當事人真實意思的體現(xiàn)。只有體現(xiàn)當事人真實意思的合同，才可能作為確定當事人權利義務的依據(jù)。因此，在“黑白合同”中的“黑合同”與“白合同”實質內容不一致的情況下，首先應判定當事人的真實意思。在確定當事人真實意思的情況下，再來看體現(xiàn)當事人真實意思的合同是否存在效力上的法律否定，如無效力上的法律否定，便應認定為有效合同，并據(jù)以判定雙方的權利義務，無論該合同是“黑合同”還是“白合同”。