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2015年招標師考試《法律法規(guī)與政策》知識點:法規(guī)體系的構(gòu)成
導語:2015年招標師考試時間為10月19、20日,目前廣大考生應該進入復習備考階段,小編為大家準備了招標師考試輔導資料《法律法規(guī)與政策》,希望能夠?qū)δ兴鶐椭?
1.1招標投標法律法規(guī)與政策體系的構(gòu)成
我國從20世紀80年代初開始在建設(shè)工程領(lǐng)域引入招標投標制度。2000年1月1日《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)實施,標志著我國正式確立了招標投標的法律制度。其后,國務院及其有關(guān)部門陸續(xù)頒布了一系列招標投標方面的規(guī)定,地方人民政府及其有關(guān)部門也結(jié)合本地的特點和需要,相繼制定了招標投標方面的地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件,使我國的招標投標法律制度逐步完善,形成了覆蓋全國各領(lǐng)域、各層級的招標投標法律法規(guī)與政策體系(以下簡稱“招標投標法律體系”)。
隨著社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展,不僅在工程建設(shè)的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、重要設(shè)備和材料采購等領(lǐng)域?qū)嵭斜仨氄袠酥贫?,而且在政府采購、機電設(shè)備進口以及醫(yī)療器械藥品采購、科研項目服務采購、國有土地使用權(quán)出讓等方面也廣泛采用招標方式。此外,在城市基礎(chǔ)設(shè)施項目、政府投資公益性項目等建設(shè)領(lǐng)域,以招標方式選擇項目法人、特許經(jīng)營者、項目代建單位、評估咨詢機構(gòu)及貸款銀行等,已經(jīng)成為招標投標法律體系中規(guī)范的重要內(nèi)容。
招標投標法律法規(guī)與政策體系的構(gòu)成
“招標投標法律體系”,是指全部現(xiàn)行的與招標投標活動有關(guān)的法律法規(guī)和政策組成的有機聯(lián)系的整體。就法律規(guī)范的淵源和相關(guān)內(nèi)容而言,招標投標法律體系的構(gòu)成可分為:
(1) 按照法律規(guī)范的淵源劃分
招標投標法律體系由有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件構(gòu)成。
1)法律,由全國人大及其常委會制定,通常以國家主席令的形式向社會公布,具有國家強制力和普遍約束力,一般以法、決議、決定、條例、辦法、規(guī)定等為名稱。如《招標投標法》、《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)等。
2)法律,包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)
行政法規(guī),由國務院制定,通常由總理簽署國務院令公布,一般以條例、規(guī)定、辦法、實施細則等為名稱。如我國正在制定的《中華人民共和國招標投標法實施條例》將是招標投標領(lǐng)域的一部行政法規(guī)。
地方性法規(guī),由省、自治區(qū)、直轄市及較大的市(省、自治區(qū)政府所在地的市,經(jīng)濟特區(qū)所在地的市,經(jīng)國務院批準的較大的市)的人大及其常委會制定,通常以地方人大公告的方式公布,一般使用條例、實施辦法等名稱,如《北京市招標投標條例》。
3)規(guī)章,包括國務院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。
國務院部門規(guī)章,是指國務院所屬的部、委、局和具有行政管理職責的直屬機構(gòu)制定,通常以部委令的形式公布,一般使用辦法、規(guī)定等名稱。如《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標投標辦法》(國家發(fā)展改革委令第2號)、《工程建設(shè)項目招標代理機構(gòu)資格認定辦法》(建設(shè)部令第154號)等。
地方政府規(guī)章,由省、自治區(qū)、直轄市、省政府所在地的市、經(jīng)國務院批準的主要城市的政府規(guī)定,通常以地方人民政府令的形式發(fā)布,一般以規(guī)定、辦法等為名稱。如北京市人民政府制定的《北京市工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準的規(guī)定》(北京市人民政府令2001年第89號)。
4)行政規(guī)范性文件。是各級政府及其所屬部門和派出機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi),依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章制定的具有普遍約束力的具體規(guī)定。如《國務院辦公廳印發(fā)國務院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見的通知》(國辦發(fā)【2000】34號),就是依據(jù)《招標投標法》第7條的授權(quán)作出的有關(guān)職責分工的專項規(guī)定;《國務院辦公廳關(guān)于進一步規(guī)范招標投標活動的若干意見》(國辦發(fā)【2004】56號)則是為貫徹實施《招標投標法》,針對招投標領(lǐng)域存在的問題從七個方面作出具體規(guī)定。
按照法律規(guī)范內(nèi)容的相關(guān)性劃分
招標投標法律體系包括兩個方面:一是招標投標專業(yè)法律規(guī)范;二是相關(guān)法律規(guī)范。
1)招標投標專業(yè)法律規(guī)范,即專門規(guī)范招標投標活動的法律、法規(guī)、規(guī)章及有關(guān)政策性文件。如《招標投標法》、國家發(fā)展改革委等有關(guān)部委關(guān)于招標投標的部門規(guī)章,以及各省、自治區(qū)、直轄市出臺的關(guān)于招標投標的地方性法規(guī)和政府規(guī)章等。
2)相關(guān)法律規(guī)范。由于招標投標屬于市場交易活動,因此必須遵守規(guī)范民事行為、簽訂合同、履約擔保等采購活動的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》),《合同法》、《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)等。另外,如有關(guān)工程建設(shè)項目方面的招標投標活動應遵守《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》),《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》(國務院令第279號)、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》(國務院令第393號)、《建筑工程施工許可管理辦法》(建設(shè)部令第91號)的相關(guān)規(guī)定等。
1.1.2招標投標法律法規(guī)與政策體系的效力層級
由于招標投標方面的法律規(guī)范比較多,具體執(zhí)行有關(guān)規(guī)定時需注意效力層級問題。
(1)縱向效力層級
按照《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)的規(guī)定。在我國法律體系中,憲法具有最高的法律效力,其后依次是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。在招標投標法律體系中,《招標投標法》是招標投標領(lǐng)域的基本法律,其他有關(guān)行政法規(guī)、國務院決定、各部委規(guī)章以及地方性法規(guī)和規(guī)章都不得同《招標投標法》相抵觸。國務院各部委制定的部門規(guī)章之間具有同等法律效力,在各自權(quán)限范圍內(nèi)施行。省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的效力層級高于當?shù)卣贫ǖ囊?guī)章。如《北京市招標投標條例》的法律效力高于《北京市建設(shè)工程招標投標監(jiān)督管理規(guī)定》(北京市人民政府令第122號)。
(2)橫向效力層級
按照《立法法》規(guī)定:“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章,特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的,適用特別規(guī)定。”也就是說,同一機關(guān)制定的特別規(guī)定的效力層級高于一般規(guī)定。因此,在同一層級的招標投標法律規(guī)范中,特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的,應當適用特別規(guī)定。如合同法對合同訂立程序、要約與承諾、合同履行等方面均作出了一般性的規(guī)定;招標投標法對于招標投標程序、選擇中標人、簽訂合同等方面也做出了一些特別規(guī)定。招標投標活動要遵守合同法的基本原則,更要執(zhí)行招標投標法中有關(guān)特別規(guī)定,嚴格按照招標投標法規(guī)定的程序和具體要求,簽訂中標合同。
(3)時間序列效力層級
從時間序列看,按照《立法法》的規(guī)定,“同一機關(guān)規(guī)定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章,新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的,適用新的規(guī)定。”也就是說,同一機關(guān)新規(guī)定的效力高于舊規(guī)定。如按照國家發(fā)展計劃委員會等七部委與2001年聯(lián)合制定的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》(國家計委令第12號)規(guī)定,評標委員會推薦的中標候選人應當限定在1至3人,并標明順序。使用國有資金投資或者國家融資的項目,招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人;排名第一的中標候選人放棄或其他原因不能簽訂合同的,可以按照順序依次確定排名第二的中標候選人為中標人。國家發(fā)展改革委等七部委2003年聯(lián)合制定了《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》(國家發(fā)改委令第30號),將上述按照排名順序確定中標人的強制性規(guī)定的適用范圍擴大到了全部依法必須招標的施工項目。根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則,所有依法必須招標項目的施工招標都必須執(zhí)行2003年的新規(guī)定。
(4)特殊情況處理原則
我國是一個法制統(tǒng)一的中央集權(quán)國家,法律體系原則上是統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的。但是,由于立法機關(guān)比較多,如果立法部門之間缺乏必要的溝通與協(xié)調(diào),難免會出現(xiàn)一些規(guī)定不一致的情況。在招標投標活動遇到此類特殊情況時,依據(jù)《立法法》的有關(guān)規(guī)定,應當按照如下原則處理:
1)法律之間對同一事項新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人大常委會裁決;
2)地方性法規(guī)、規(guī)章新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時,由制定機構(gòu)裁決;
3)地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由國務院提出意見。國務院認為適用地方性法規(guī)的,應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定;認為適用部門意見,應當提請全國人大常委會裁決;
4)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時,由國務院裁決。
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