建設工程施工合同解除案例分析及總結

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 鄧福榮[*]   鐘群新**    內容摘要：從2008年1月開始至2011年10月結束，筆者處理了一起建設工程施工合同解除案件。在順利辦結該案后，筆者對辦理該案過程中所遇到的問題和解決方案、經驗和教訓進行總結，并形成了本文。本文主要包括訴訟前風險提示、選擇適當?shù)耐９r機、訴訟請求的準備、造價鑒定、因建設工程工料機價格漲落而導致的工程造價調整、建設工程施工合同解除后的過錯分擔、場地移交、拖欠實際施工人和分包單位債務的處理、新施工單位繼續(xù)施工應關注的要點等方面的內容。 關鍵詞：建設工程 施工合同解除 訴訟   一、基本案情介紹 涉訟項目（以下簡稱“本項目”）是位于深圳市寶安區(qū)的一個住宅項目，總建筑面積為15萬平方米。建設單位于2006年5月將項目發(fā)包給施工單位，雙方簽訂了施工合同。但在合同履行過程中，雙方發(fā)生了諸多糾紛：因各方面原因，項目開工日期延期將近一年；合同工期嚴重延誤，在開工后一年的施工期內，施工單位只完成了相當于正常情況下兩個月的工程量；在工期嚴重延誤的情況下，施工單位又以原材料、人工價格上漲為由要求大幅提高合同價格。 2008年1月，建設單位委托北京市中倫（深圳）律師事務所（以下簡稱“中倫深圳分所”）提供法律服務。中倫深圳分所為促進雙方和平協(xié)商解決糾紛做了大量工作，但終因雙方存在的分歧無法解決而導致談判破裂。2008年11月，建設單位委托中倫深圳分所向深圳市寶安區(qū)人民法院提起了訴訟，施工單位也提出了反訴。 2010年7月，深圳市寶安區(qū)人民法院作出一審判決，雙方均提出上訴。后在深圳市中級人民法院的調解下，雙方均同意撤回上訴。2011年4月，深圳市中級人民法院作出終審裁定。最終的生效判決結果為：施工合同被解除，在綜合考慮未付工程款、雙方各自應承擔的違約金后，建設單位向施工單位應支付工程款約1300多萬元。2011年10月本案執(zhí)行完畢。 二、訴訟前的風險提示 向客戶充分提示訴訟的風險并打消客戶不合理的預期，是對律師代理訴訟、仲裁案件的基本要求。而對于建設工程施工合同解除案件，除一般的訴訟風險外，筆者認為還應特別注意向客戶提示“工地停工可能將長達兩至三年”的風險。 房地產項目往往投資金額巨大，停工后僅計算所占用資金的利息、費用等就已經是一筆可觀的金額，更不用說因不能按期獲取項目回報而導致的間接損失、因錯過房地產行情而遭受的預期利益損失，因此建設單位提出解除施工合同，最主要的目的是盡快讓施工單位交還工地、讓新的承包人進場恢復施工，并且對于恢復施工往往十分迫切。但是在一般情況下，建設單位實現(xiàn)前述目的的可能性不高，原因如下： 1.建設施工合同解除訴訟案件審理所需時間遠長于一般訴訟 根據(jù)《民事訴訟法》第135條和第159條的規(guī)定，人民法院適用普通程序審理的一審案件，應當在立案之日起六個月內審結；對上訴案件，應當在第二審立案之日起三個月內審結。也即是按法律規(guī)定，一般情況下民事訴訟案件的一審、二審應當在9個月之內審結，但由于一審判決作出之日到第二審立案之日的期間不計入審限，因此在實踐中，一般情況下民事訴訟案件的一審、二審需要12個月至15個月的時間。 而建設施工合同解除訴訟案件審理所需時間更是遠長于一般訴訟，這是因為相關的事實非常復雜，鑒定也需要較長的時間。以本案為例，本案從2008年11月起訴，至2011年4月深圳市中級人民法院作出二審裁定，總計30個月，如計至執(zhí)行完畢之日則總計36個月，其中的鑒定期長達12個月。 2.先予執(zhí)行的可行性 根據(jù)《民事訴訟法》第97條的規(guī)定，人民法院對于情況緊急需要先予執(zhí)行的案件，根據(jù)當事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行。對于建設工程施工合同解除案件，建設單位是否可以根據(jù)該條法規(guī)申請先予執(zhí)行，筆者不作理論上的探討。廣東省高級人民法院對于房地產經營案件不予先于執(zhí)行有明確規(guī)定，在一般的情況下，如果建設單位申請對施工現(xiàn)場先予執(zhí)行，人民法院批準的可能性幾乎不存在。在本案中，由于建設單位供應的鋼筋在現(xiàn)場堆放無任何保護措施、容易銹蝕，建設單位向人民法院申請就該部分鋼筋先予執(zhí)行，但由于施工單位極力反對，人民法院最終沒有批準先予執(zhí)行。建設工程施工合同解除案件往往涉及到工人、供應商、分包商等多方面主體，容易引起影響社會穩(wěn)定的事件，而且先予執(zhí)行對施工單位利益的不利影響非常大，來自施工單位的反彈、干擾也非常強烈，因此在最高人民法院對此沒有明文規(guī)定的情況下，人民法院不愿意承擔批準先予執(zhí)行的責任。據(jù)筆者調查，在實踐中確實存在對施工現(xiàn)場先予執(zhí)行的案例，但該部分案例不可以作為一般情況下的參考。 三、選擇適當?shù)耐９r機 解除施工合同、指令施工單位停工也需要選擇適當?shù)臅r機，選擇時機不當將導致不必要的損失。以本案為例，本項目停工時，施工單位已經完成鋼筋制安、模板安裝，但尚未澆灌混凝土。由于在沒有澆灌混凝土的情況下停工三年，鋼筋發(fā)生極嚴重的銹蝕，模板等周轉材報廢，因此而遭受的鋼筋除銹、加固等損失數(shù)百萬，已經制作但未安裝的鋼筋價值僅為原值的百分之三十。根據(jù)工程專業(yè)人員反映，如果在澆灌混凝土且對裸露工程進行保護之后停工，前述損失將會大為減少。因此，筆者認為律師在辦理建設工程施工合同解除案件時，應當注意向建設單位建議在咨詢工程專業(yè)相關人士后再選擇有利于減少損失、有利于保護在建工程的時機停工。 四、訴訟請求的準備 建設工程施工合同解除訴訟中，建設單位至少要提出以下四項訴訟請求：（1）判決確認建設工程施工合同已經解除；（2）判決施工單位承擔工期延誤違約金和其他違約金；（3）判決被告立即移交某項目施工現(xiàn)場及已施工工程（含施工資料）；（4）判決被告搬離其存放在施工現(xiàn)場的、被告提供的機械設備、原材料。其中，第（3）、（4）項訴訟請求比較容易被忽略。如果建設單位在起訴時未提出該兩項訴訟請求，人民法院在作出判決時有可能不會作出相應的判項，在申請人民法院對生效判決予以執(zhí)行時，執(zhí)行法院就有可能以判決書中未有相應判項為由拒絕對施工現(xiàn)場進行強制執(zhí)行。對律師而言，如果發(fā)生這種情況，顯然是不可寬恕的過失。另需注意的是，一般情況下，施工單位提供的機械設備大部分都是租賃的機械設備，因此在前述第（4）項訴訟請求中不宜使用“被告所有”的表述。 另外，根據(jù)本案的經驗，筆者認為，在施工合同中針對建設單位發(fā)出合同解除通知后施工單位拒絕交還施工現(xiàn)場的情形有必要單獨約定違約金。如前文所述，從工程停工之日至施工現(xiàn)場交還之日往往需要兩至三年之久，工程停工之后的期間施工單位應當承擔的違約責任在其應承擔的全部違約責任中所占的比重較大。而本項目施工合同并沒有針對前述情形約定單獨的違約金，筆者認為，在建設單位發(fā)出合同解除通知并送達施工單位后，施工合同已經被解除，施工合同解除之后的期間不應視為工期，此時如仍主張工期延誤違約金于理不合，建設單位只能要求施工單位賠償該期間建設單位所遭受的損失，在此情況下，建設單位需對其損失承擔舉證責任。顯然，如果在施工合同對此種情況單獨約定了違約金，建設單位只需按違約金標準和施工單位延期撤離天數(shù)主張違約金即可，對建設單位更為有利。 五、造價鑒定 對已完工程的造價鑒定是本案最重要的問題，也是雙方交鋒最激烈的問題。鑒定的結果決定已完工程的價值，直接影響建設單位應向施工單位支付工程款的金額。在本案的鑒定工作中，主審法官組織開庭、聽證近10次，法院委托的鑒定機構共出具了8稿鑒定報告。 （一）律師需深度介入鑒定工作 有些律師可能認為，工程造價的鑒定和審查工作必須由具備專業(yè)資格的造價工程師來進行，建設單位也委托了造價工程師負責對鑒定報告進行審查，所以律師不需要介入鑒定工作。筆者認為這種看法是不妥當?shù)?，律師與造價工程師在鑒定過程中的分工，主要體現(xiàn)為律師在鑒定中對定性發(fā)表意見，鑒定工程師對定量發(fā)表意見。筆者在辦理本案的過程中，與人民法院委托的鑒定機構和建設單位委托的造價工程師有過深入的交流，感覺到工程造價專業(yè)人員在法律素養(yǎng)特別是造價的定性方面還是有所欠缺，鑒定時某些項目是否計入造價存在爭議以及計價方式不符合法律規(guī)定和合同的情形時有發(fā)生，有的時候甚至在無意識的情況下代替法官作出了認定。例如本案中，人民法院委托的鑒定機構將合同承包范圍之外的土方工程量錯誤地計入分部分項工程量，導致多計了措施項目費和規(guī)費數(shù)十萬元。筆者認為，在建設工程施工合同解除案件中，律師仍應深度介入鑒定工作并起到主導作用，仔細審核鑒定報告，并與委托人聘請的工程造價專業(yè)人員緊密協(xié)作、相互配合，逐項與造價工程師溝通，并轉化為法律語言向法庭解釋，為客戶提供增值服務。 （二）對已完工程鑒定的特殊問題 1.關于計價基礎 按何種價格鑒定，是本案雙方爭議的焦點。筆者作為建設方的律師，在肯定施工合同有效的基礎上，主張按照合同約定價格進行鑒定，合同未約定的部分，按照信息價計算的基礎上，按合同約定價格與當時信息價的下浮比例下浮，這一主張應符合雙方利益。但施工方的律師卻主張增加兩種鑒定方案：一是按照信息價鑒定，二是按照實際投入鑒定，這樣大大增加了工程鑒定值，合同價與信息價的差距接近百分之三十。在筆者的爭取下，法院最后采納了按照合同約定價格鑒定的第一鑒定方案，為建設方減少了兩仟多萬不應承擔的損失。 2.關于鑒定的方法 關于固定總價合同未完工程的鑒定，一般有三種方法：第一種是鑒定未完部分，從總價中將未完部分扣除計算已完工程造價；第二種是鑒定已完部分，按已完部分的鑒定計算造價；第三種是“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定鑒定值。上述三種鑒定方法各有利弊，一般而言，由于工程量和綜合單價無法作到與實際情況完全吻合，所以按第一種或第二種方法得到的結果往往存在一定的差額，甚至在有的時候差額還相當大，因此爭議雙方往往各執(zhí)一詞，主張對其有利的鑒定方法，而在邏輯上，這兩種方法都是成立的，無論采用哪一種方法，對于利益受損的一方都不公平。相對而言，采用第三種方式對于雙方均比較公平，目前廣東、北京等地區(qū)的法院也出臺了《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》、《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》等規(guī)定，推廣這種鑒定方法。 3.對存在爭議部分造價的處理 在鑒定過程中，建設單位和施工單位爭辯的主要問題是某項費用是否應當計入工程造價或者某項目的計價是否存在多計的錯誤。如果某項費用或多計的費用被計入造價，實際上就隱含著該部分費用應由建設單位承擔的含義。由于雙方對相當多的項目存在激烈的爭議，而主審法官在判決前對此又不能發(fā)表意見，而鑒定機構無權對此進行認定，建設單位轉為要求鑒定機構將所有存在爭議的造價按類別單獨列出。事實證明，該措施基本達到了建設單位的目的，一審法院對存在爭議的造價逐一進行了分析和認定，基本上由建設單位和施工單位按照過錯的比例分擔。 4.分部分項工程量清單漏項、少計 本項目施工合同按施工圖紙固定總價包干，因此在工程完工后，如分部分項工程量清單中存在漏項、工程量少計的問題，建設單位無需向施工單位額外支付費用。但是，在施工合同被提前解除的情況下，漏項和少計的工程量是否應按實際完成工程量計價并計入造價存在爭議。建設單位主張漏項、工程量少計的風險仍應按總價包干的原則由施工單位承擔，施工單位則主張按實際工程量計價。一審法院認為，雖然施工合同為總價包干合同，但因合同未履行完畢即已解除，依照實際完成工程量計算工程造價未違反合同約定，采納了施工單位的意見。 5.關于措施項目費用 措施項目費用是鑒定中爭議最大的問題，施工單位主張的措施項目費用金額比建設單位主張金額高出數(shù)百萬。施工單位主張措施項目費用應當按實際發(fā)生金額計入造價，而建設單位主張措施項目的費用是為全部工程而支出，應該分攤給全部分部分項工程造價，因此可以計入已完工程造價的措施項目費用，應當根據(jù)合同約定的措施項目費用總金額以及已經完成分部分項工程的造價占總造價的比例確定，即計算公式為：

措施項目總費用× 已完工程分部分項工程費 全部分部分項工程費

考慮到實際情況，對于措施項目費用支出后，已經形成實物（例如圍墻、道路硬化、臨時辦公室、食堂等）可以移交給建設單位的，建設單位可以按照實物的價值或建設單位的受益金額（需扣除已分攤的金額）補償施工單位。 建設單位并認為，如果施工單位可以舉證證明其已經實際發(fā)生的合理措施項目費用金額高于按以上公式計算的措施項目費用，其未攤銷的部分，本應當在后續(xù)工程施工中逐步攤銷到造價中，現(xiàn)因過錯方的原因導致停工而不能攤銷，所以應當作為解除合同的損失，由過錯方承擔；如計入造價將全部由建設單位承擔，對于建設單位是不公平的。鑒定機構按照建設單位的意見，將有爭議的措施項目費用列入爭議造價，一審法院采納了建設單位的意見，依法判決由建設單位和施工單位按照過錯比例分擔。 6.模板等周轉材 模板等需周轉材料在正常情況下可以使用八至十二次，而在本項目中僅只使用一、二次就已經損毀。施工單位主張按購買價全部計入造價，而鑒定機構在鑒定報告的初稿中采用了施工單位的主張，使用了一次攤銷法。 對此建設單位主張：由于工程未能按期進行，所以模板不能按照正常情況進行多次周轉。但是，此種情況并沒有因此使本項目已完成的工程得到增值，也沒有使建設單位因此而受益。模板未能按照正常情況進行多次周轉的結果是該部分價值被損失掉了。所以，該部分價值本質上屬于損失，應當由人民法院按照過錯原則決定由過錯方承擔，但不應該將其計入造價之中。如果模板的費用采取一次性攤銷的辦法，實質上就使得該部分損失全部由建設單位承擔，缺乏法律依據(jù)，也是不公平的。鑒定機構按照建設單位的意見，有爭議的費用被列入爭議造價，一審法院采納了建設單位的意見，依法判決由建設單位和施工單位按照過錯比例分擔。 六、因建設工程工料機價格漲落而導致的工程造價調整 在本項目的施工過程中，建筑材料、人工費出現(xiàn)了劇烈的價格波動，例如在2007年度人工費上漲超過40%，鋼筋價格上漲超過55%。廣東省建設廳和深圳市建設局均發(fā)布了有關根據(jù)建設工程工料機價格漲落調整與確定工程造價的指導意見，但該等意見不具有強制性的效力，對工程造價的調整仍然需要雙方協(xié)商一致并簽訂補充協(xié)議。施工單位以該等意見為依據(jù)向建設單位申請調整工程造價，因施工單位工期嚴重延誤而被建設單位拒絕。在本案的審理過程中，就本項目的工程造價是否必須按該等意見確定的調整方法進行調整，雙方也進行了激烈的爭辯。 （一）施工單位能否以情勢變更原則為由申請法院調整工程造價 有部分律師認為在建設工程工料機價格大幅漲落情況下，施工單位可以以情勢變更原則為由申請調整工程造價，筆者對此有不同看法。 2009年2月最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條[1]規(guī)定確定了情勢變更原則。但在2009年4月，最高人民法院在《關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》對情勢變更原則要求各級人民法院務必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核；必要時應報請最高人民法院審核。2009年7月最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中對適用情勢變更原則強調：（1）人民法院應當依據(jù)公平原則和情勢變更原則嚴格審查；（2）人民法院在適用情勢變更原則時，應當充分注意到全球性金融危機和國內宏觀經濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程；（3） 人民法院要合理區(qū)分情勢變更與商業(yè)風險；（4） 在調整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應遵循側重于保護守約方的原則。 建設工程工料機價格大幅漲落的風險是否無法預見、是否屬于商業(yè)風險，是一個比較復雜的問題，本文不再展開分析。但綜合以上規(guī)定，最高人民法院對于情勢變更原則的適用非常慎重，規(guī)定了非常嚴格的條件，需在個案中適用的，還應當由高級人民法院審核。因此，筆者認為，雖然存在適用情勢變更原則的可能性，但在個案中以情勢變更原則為由申請法院調整工程造價的可能性較低。 （二）本案對工程造價調整的判決結果及分析 本案的生效判決并未適用情勢變更原則，而是以雙方在談判中有協(xié)商調價的意向以及因延期開工需補償施工單位為由支持了施工單位調增工程造價的要求。筆者認為，該判決的理由較為牽強，雙方在談判中有協(xié)商調價的意向，但未達成一致，對雙方均無約束力；如因延期開工建設單位需承擔責任，施工單位應主張其損失并對損失進行舉證，為此為由調增工程造價在邏輯上不順。 筆者個人認為，對施工單位能否以情勢變更原則為由申請人民法院調增工程造價，司法界要形成統(tǒng)一、成熟的看法以及具體的判斷標準、調整方法可能還需要一定的時間；但人民法院存在支持施工單位的傾向，因為在建設工程工料機價格大幅上漲的情況下對工程造價進行調整存在一定的合理性，更符合公平原則，且房地產企業(yè)的暴利、不良形象更增強了此種傾向，而且工程款的問題往往也關系到勞務工工資發(fā)放、社會穩(wěn)定等政治問題。總而言之，筆者認為在建設工程工料機價格發(fā)生較大波動的情況下，雖然施工單位以情勢變更原則為由申請調整工程造價的可能性較低，但如果找準突破口（例如因延期開工需補償施工單位、公平原則等），人民法院以情勢變更原則以外的其他理由支持調整工程造價還是有較大可能的。 但需要說明的是，北京市高級人民法院已經對此問題明確作出了規(guī)定，2012年8月6日《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：“12、固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，當事人要求對工程價款予以調整的，如何處理？建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當事人要求調整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。因一方當事人原因導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔。” 但該條并未明確指出其法律依據(jù)是否是“情勢變更原則”。 七、建設工程施工合同解除后的過錯分擔 在建設工程施工合同解除的案件中，有相當大一部分是由建設單位和施工單位的混合過錯而導致解除，這是因為目前國內建設單位、施工單位的法律意識普遍不強，司法環(huán)境欠佳，建設單位、施工單位不嚴格按照建設工程施工合同履行義務是普遍存在的情況。因此，建設工程施工合同解除后，人民法院須按照建設單位和施工單位的過錯比例來決定損失的分擔比例。而過錯比例的確定是一個比較復雜的問題，主要原因有以下三點：（1）建設工程本身就是一個非常復雜、系統(tǒng)的工程，建設單位和施工單位的義務、責任相互交織，雙方的過錯及其對工程的影響本身就難以分清、進行評價；（2）當事人提出的抗辯、主張往往涉及建筑專業(yè)等方面的技術問題，而主審法官缺乏相應的專業(yè)知識，對很多問題無法作出判斷；（3）國內大多數(shù)建設單位的管理水平不高，缺乏及時取證、固定證據(jù)的意識，而相當一部分事實由于雙方的過錯混雜，在時過境遷后往往難以查明。 在本案的代理中，筆者一方面著重強調了建設單位按照建設工程施工合同的約定履行了支付工程款的義務，根據(jù)合同法第一百零七條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”之規(guī)定，建設單位不需要證明施工單位應對工期延誤承擔責任，而施工單位如不能證明工期延誤是由建設單位原因或不可抗力引起，就應承擔工期延誤的責任；同時另一方面強調施工單位存在的非法分包、拖欠工資導致工人集體上訪等違約情形。最終人民法院裁定施工單位承擔主要責任，建設單位承擔次要責任，雙方的責任比例為60%：40%。 八、場地移交 （一）由新施工單位配合建設單位接收工地 在深圳市中級人民法院作出二審裁定后，律師和建設單位考慮的首要問題就是如何排除施工單位的干擾、確保施工現(xiàn)場的移交。經過多次討論、研究和多方咨詢，最終決定盡快確定新施工單位，由新施工單位配合建設單位接收工地。該項義務明確地寫入了建設單位與新施工單位簽訂的協(xié)議書，并且約定施工現(xiàn)場的移交可能受到非法干擾，新施工單位應做好相應的防范準備。根據(jù)實踐檢驗，該項措施起到了非常重要的作用。新施工單位作了大量工作，包括與當?shù)氐墓矙C關進行了有效、充分的溝通，得到了公安機關的支持和幫助；針對原施工單位可能采取的非法干擾行為布置了有針對性的預防措施，確保了施工現(xiàn)場的移交能夠順利、有序進行。 建設單位與新施工單位所簽訂的協(xié)議書應當注意以下問題： 1.由于在簽訂協(xié)議書時無法確定強制執(zhí)行移交施工現(xiàn)場的日期，因此建議約定：建設單位有權推遲向新施工單位移交施工現(xiàn)場的時間而無需承擔違約責任；如果建設單位推遲了向新施工單位移交施工現(xiàn)場的時間，新施工單位在接收施工現(xiàn)場前未提出書面要求的，之后不得以任何理由要求對合同價格進行調整或提出索賠； 2.對于已完工程，可能需要采取加固或其它改善、完善的措施，也可能需要拆除后重新施工，雙方應針對具體情況對因此而產生的費用、工期進行約定； 3.原施工單位一般情況下不會配合移交已經完成的工程檔案和技術資料,也不會配合辦理中間驗收等相關手續(xù)。建議約定相關問題由新施工單位自行解決并承擔一切責任。 （二）遺留施工機械設備的處理 在施工現(xiàn)場移交后，施工現(xiàn)場仍然遺留了一部分施工機械設備。該部分施工機械設備是由施工單位租賃或者實際施工人租賃的，其所有人向建設單位提出了返還的要求。從理論上，該部分施工機械設備應當視為由施工單位所提供的，建設單位將該部分施工機械設備直接返還給其所有人需得到施工單位的確認。但在此情況下，施工單位顯然已不可能再提供該等配合。但如果建設單位以此為由拒絕將該部分施工機械設備返還給其所有人，又將導致新的糾紛或干擾。 在本案中，建設單位最終采取的措施為：由該部分施工機械設備的所有人提供身份證明、所有權證明、租賃合同等資料進行審查，并在當?shù)毓矙C關的主持下作了筆錄，該部分施工機械設備的所有人承諾若有欺騙等行為愿承擔一切責任。在履行上述程序后，建設單位將該部分施工機械設備直接歸還給其所有人。 九、拖欠實際施工人、分包單位、供應商債務的處理 施工單位拖欠實際施工人、分包單位、供應商的工程款、材料款是非常普遍的情況，而在建設工程施工合同解除案件中這種可能性更大。以本案為例，施工單位對實際施工人拖欠的工程款金額超過1000萬，還拖欠混凝土貨款超過300萬；而由于被拖欠工程款導致實際施工人拖欠塔吊出租人、模板供應商、腳手架出租人等供應商的債務更是無法統(tǒng)計。 在建設單位向人民法院申請強制執(zhí)行時，執(zhí)行法院要求建設單位依照生效判決將應付的工程款支付到執(zhí)行法院，并由執(zhí)行法院支付給施工單位。如果按此執(zhí)行，筆者可以肯定，施工單位在收到應付工程款后會立即轉移到其他單位的賬戶并拒絕清償其對實際施工人、分包單位、供應商的債務。從法律上而言，實際施工人、分包單位、供應商與施工單位的債權債務關系與建設單位無關，實際施工人、分包單位、供應商應向施工單位追償；建設單位對施工單位不存在欠付工程款，實際施工人也不能依據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條[2]的規(guī)定要求建設單位在欠付工程款的范圍內對施工單位承擔連帶責任。但是，筆者與實際施工人、部分分包單位和供應商有過多次交流，他們表示若施工單位拒絕償付債務，將采取干擾現(xiàn)場施工的方式向建設單位施加壓力，要求建設單位代施工單位承擔債務。因此，如果拖欠實際施工人、分包單位、供應商債務不解決，對于本項目的繼續(xù)施工有非常大的不利影響。 為了防范前述風險，建設單位最終采取的措施為：在將工程款支付到執(zhí)行法院后、執(zhí)行法院將其支付給施工單位之前，建設單位另行向人民法院對施工單位提起一起訴訟并申請將該筆工程款予以凍結。事實上，建設單位在該起訴訟中的訴訟請求并不重要，建設單位的目的就是凍結該筆工程款。建設單位并向人民法院出具了承諾書，承諾若有實際施工人、分包單位、供應商向施工單位主張權利的，可優(yōu)先于建設單位執(zhí)行該筆工程款。該措施保證了建設單位的應付工程款將直接支付給實際施工人、分包單位、供應商。 如果建設單位和施工單位協(xié)商解除施工合同，為建設單位服務的律師要特別注意提醒建設單位防范該等風險，因為此時該等風險往往還沒有暴露，容易被建設單位和律師忽視。 十、新施工單位繼續(xù)施工應關注的要點 由于訴訟中難以一一列舉原施工單位應移交的工程檔案等資料，實際執(zhí)行中也無法依靠原施工單位提供齊全的工程檔案等資料，而且原施工單位不予配合的情況下，人民法院難以強制執(zhí)行原施工單位配合新的施工單位辦理新施工單位的施工許可手續(xù)，因此，在訴訟中除協(xié)助建設單位與新施工單位談判并對施工合同予以重點完善外，另外還需從以下方面妥善處理。 （一）原有工程質量鑒定 在原施工單位停工后，很多工程在長達三年多的訴訟中出現(xiàn)了損壞，加之施工資料不齊，無法通過正常驗收，而新施工單位、監(jiān)理單位都會要求劃清與原施工單位施工工程的責任界限，避免自身責任。因此，對原施工單位的施工工程進行質量鑒定，既是新單位施工的前提條件，又是工程質量責任劃分的依據(jù)。 通常來講，需要邀請政府質量監(jiān)督部門、原設計單位、原監(jiān)理單位、質量檢測單位，對原施工工程進行質量檢測，待出具檢測報告后，根據(jù)檢測報告，由設計單位出具加固、重建及繼續(xù)施工方案，在完成上述工作后，新施工單位方可正式開始施工。 （二）變更施工單位的手續(xù)辦理 對于施工單位的變更，除需提供正常辦理施工許可證所需要的施工合同、資質證書、項目經理證書等資料外，還需要環(huán)保、消防、節(jié)能、質監(jiān)、安檢等部門出具意見，方可辦理施工單位變更手續(xù)。在各個部門審批中，均需提供大量的資料，有的手續(xù)比新辦相關手續(xù)更為復雜。 （三）恢復施工與新舊施工規(guī)范的銜接 訴訟進行了36個月，加上原來延期開工與實際施工的期限，項目施工圖的設計時間距重新開工時間已經有5年之久，節(jié)能、結構、建筑等規(guī)范都已經進行了修改。原設計單位提出，在沒有建設部門書面同意按原設計施工的情況下，設計單位不會同意按原施工圖紙施工。為此，建設單位多次與設計單位、審圖單位溝通，經測算，如果按新規(guī)范施工，損失將超過1億元，而且將造成新的土地閑置。 為避免項目巨額損失的發(fā)生，經建設單位、施工單位、律師等多方面與建設主管部門溝通，最后建設部門同意基礎、結構等按原施工圖施工，節(jié)能環(huán)保等可以按新規(guī)范施工且對工期不造成重大影響的，按新規(guī)范調整設計后施工。   注：由于解除施工合同涉及的問題非常復雜，受篇幅影響，本文未能就已經提及的事項深入探討，而且還有訴訟期間工地安全維護、預售業(yè)主糾紛處理、供應商與分包商訴訟、與新施工單位施工協(xié)議的深化、新施工單位實際接收工地操作等諸多問題未能在此敘述。   Case Analysis and Summary on Dissolution of the Construction Contract Abstract: From January 2008 to October 2010, the author handled a case on dissolution of a construction contract. After has finished the case, the author summarizes the problems, solutions, experience, and lessons in the course of handling the case. The main contents of this article include risk indications before litigation, choosing a proper opportunity to suspend the construction work, preparation of claims, cost estimating, adjustments to construction cost for price of construction materials and machines going up and down, place delivery, handing debts owed to actual constructors and sub-contractors, the key points which shall be taken note of when a new constructor continues the process of construction, and other respects. Key words: construction project; construction contract; dissolution; litigation.

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[*] 鄧福榮，北京市中倫（深圳）律師事務所合伙人 ** 鐘群新，北京市中倫（深圳）律師事務所律師 [1] 第26條  合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。 [2] 第26條　實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。