2015招標師考試輔導資料：合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓

導讀：2015年招標師考試時間為10月19、20日，目前廣大考生應該進入復習備考階段，網(wǎng)校為大家準備了招標師考試輔導資料《招標采購法律法規(guī)與政策》部分，希望能夠?qū)δ兴鶐椭?

合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓

(1)合同的履行

合同的履行，是指合同生效之后，合同當事人按照合同的約定實施合同標的的行為，如交付貨物、提供服務、支付價款、完成工作、保守秘密等，合同的履行主要是當事人實施給付義務的過程。合同的履行是《合同法》的核心內(nèi)容，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務，以按照合同的約定全面履行自己的義務。

1)全面履行原則?！逗贤ā返?0條中規(guī)定了合同的全面履行原則，要求當事人按合同約定的標的及其質(zhì)量、數(shù)量，合同約定的履行期限、履行地點、適當?shù)穆男蟹绞?、全面完成合同義務。在此原則規(guī)定之下，當事人除應盡通知、協(xié)助、保密等義務之外，還應當為合同履行提供必要的條件，以及防止損失擴大?！睹穹ㄍ▌t》第114條規(guī)定：當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應及時采取措施防止損失的擴大;沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權(quán)就擴大的損失要求賠償。

2)協(xié)作履行原則。協(xié)作履行原則與全面履行原則同為合同履行之中誠實信用原則的內(nèi)涵。協(xié)作履行原則，指當事人不僅有義務履行己方義務，同時應當負有協(xié)助對方當事人履行合同的約定。

在合同履行當中，如只有債務人的給付行為，或者債權(quán)人的單方受領給付，合同內(nèi)容實則無法實現(xiàn)，合同即不能履行。協(xié)作履行原則并不漠視當事人的各自獨立的合同利益，不降低債務人所負債務的力度。在協(xié)作履行原則內(nèi)容中，債務人履行合同債務，債權(quán)人應適當受領給付;債務人履行債務，債權(quán)人有義務主動為合同履行創(chuàng)造必要的條件，提供方便;如因特別事由，造成合同不能履行或不能完全履行時，當事人應當積極采取措施避免或減少損失，否則將就擴大的損失承擔相應的義務。

3)經(jīng)濟合理原則。經(jīng)濟合理原則要求在履行合同時，講求經(jīng)濟效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。在實際履行合同的過程當中，當事人選擇最經(jīng)濟合理的方式履行合同義務，變更合同，對違約進行補救等約定都體現(xiàn)此原則。

(2)合同的變更和轉(zhuǎn)讓

合同的變更可從廣義、狹義角度理解。廣義的合同變更是指合同主體或內(nèi)容的變更，前者指合同債權(quán)或債務的轉(zhuǎn)讓，即由新的債權(quán)人或債務人替代原債權(quán)人或債務人，而合同內(nèi)容并無變化;后者指合同當事人權(quán)利義務的變化。狹義的合同變更僅指合同內(nèi)容的變更。《合同法》第5章中規(guī)定的合同的變更僅指合同內(nèi)容的變更，合同主體的變更在《合同法》中稱為合同的轉(zhuǎn)讓。本章討論的內(nèi)容采用《合同法》的狹義理解學說。

1)合同的變更。合同變更是合同關系的局部變化，如標的數(shù)量的增減、價款的變化、履行時間、地點、方式的變化等，是合同的內(nèi)容的變更。指在合同成立以后至未履行或者未完全履行之前，當事人經(jīng)過協(xié)議對合同的內(nèi)容進行修改和補充。此概念需要與合同性質(zhì)的變化相區(qū)別，例如買賣變?yōu)橘浥c，前后合同關系失去了同一性，此為合同的變更或更改。至于合同標的(合同中約定的權(quán)利義務關系)的變更是否屬于合同變更，理論界有不同看法，其判斷關鍵在于變更協(xié)議是否改變原合同的核心權(quán)利義務。

2)合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓。合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓也稱為債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指債權(quán)人通過協(xié)議將合同的權(quán)利全部或者部分的轉(zhuǎn)讓給第三人。合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓可以分為全部轉(zhuǎn)讓或者部分轉(zhuǎn)讓。部分轉(zhuǎn)讓的，受讓的第三人加入合同關系，與原債權(quán)人共享債權(quán)，原合同之債因此變?yōu)槎鄶?shù)人之債。按照轉(zhuǎn)讓合同約定，原債權(quán)人與受讓部分合同權(quán)利的第三人或者按份分享合同債權(quán)，或者共享連帶債權(quán)。如果轉(zhuǎn)讓合同對此未作出約定的，視為二者享有連帶債權(quán)。成立債權(quán)轉(zhuǎn)讓應當滿足以下三點：

①必須存在合法有效的合同權(quán)利，且轉(zhuǎn)讓不改變該權(quán)利的內(nèi)容。即為合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓是在不改變合同權(quán)利的內(nèi)容前提下由債權(quán)人將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，其主體不包括債務人。

②轉(zhuǎn)讓人與受讓人須就合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓達成協(xié)議。

③被轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利具有可轉(zhuǎn)讓性。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓中應當注意，轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定需要辦理批準、登記等手續(xù)的，在程序完成之后方為生效?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)移義務應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。”合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓須通知債務人，未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。原則上，以書面形式訂立的合同的債權(quán)轉(zhuǎn)讓應當采用書面形式，并且該通知一般不得撤銷，除非經(jīng)受讓人同意。

《合同法》第79條規(guī)定了不具有讓與性的情況：

①根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓：a.根據(jù)個人信任關系而必須由特定人受領的債權(quán)，比如因雇傭合同而產(chǎn)生的債權(quán);b.以特定的債權(quán)人為基礎而發(fā)生的合同權(quán)利，比如演員的表演合同。

②按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓。但是合同當事人的這種特別約定，不得對抗善意的第三人。如果債權(quán)人不遵守約定，將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了第三人，使第三人在不知情的情況下接受了轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，該轉(zhuǎn)讓行為有效，第三人成為新的債權(quán)人。轉(zhuǎn)讓行為造成債務人利益損害的，原債權(quán)人應當承擔違約責任。

③依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。如《民法通則》第91條規(guī)定，依照法律規(guī)定應當由國家批準的合同，合同一方將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，須經(jīng)原批準機關批準。如果該批準機關未批準，該合同轉(zhuǎn)讓無效。

3)合同的義務轉(zhuǎn)讓。合同義務轉(zhuǎn)讓，又稱債務轉(zhuǎn)移，是指基于當事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務給第三人，第三人就轉(zhuǎn)移的債務而成為新債權(quán)人的現(xiàn)象。廣義的債務承擔應包括免責的債務承擔和并存的債務承擔。所謂并存的債務承擔，指原債務人并沒有脫離債的關系，而第三人加入債的關系，并與債務人共同向同一債權(quán)人承擔債務。例如，在建設工程合同中，分包合同應當屬于債務人與第三人，或者債權(quán)人、債務人與第三人之間共同約定，由第三人加入原有之債的情形。此處債權(quán)人即發(fā)包人，債務人即(總)承包人，第三人即分包人。如果在合同未明確約定的情況下，債務人與第三人承擔連帶責任。債務人也可以將合同義務的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但是應當經(jīng)債權(quán)人同意。

債務轉(zhuǎn)讓的構(gòu)成和效果與債權(quán)轉(zhuǎn)讓基本一致，但須注意的是，債權(quán)轉(zhuǎn)讓只要通知債務人，就可以對債務人發(fā)生效力。因為債權(quán)轉(zhuǎn)讓中不增加債務人的負擔。而在債務轉(zhuǎn)移中，因為債務人履行能力本身存在差別，為合理保護債權(quán)的履行，故債權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過債權(quán)人同意才能夠發(fā)生效力。

4)合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓。合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓，是指合同當事人一方在不改變合同的內(nèi)容的前提下將其全部的合同權(quán)利義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人。《合同法》規(guī)定，當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人。合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓應當符合下列條件：

①合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓須以合法有效的合同存在為前提。合同尚未訂立或合同關系已經(jīng)解除，合同轉(zhuǎn)讓失去前提而不能成立;合同無效，依合同產(chǎn)生的權(quán)利義務自始無效，也不存在合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓;如果合同是可撤銷的合同，雖然在被撤銷前合同權(quán)利義務可概括轉(zhuǎn)讓，但轉(zhuǎn)讓后，原合同當事人的撤銷權(quán)應當視為已被放棄。

②權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)對方同意。因為合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓，在轉(zhuǎn)讓合同債權(quán)的同時也有債務的轉(zhuǎn)讓，為保護當事人的合法權(quán)益，不因合同權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓而使另一方受到損失，所以法律規(guī)定，必須經(jīng)另一方當事人的同意，否則不發(fā)生法律效力。

③權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓包括合同一切權(quán)利義務的轉(zhuǎn)移。包括主權(quán)利和從權(quán)利、主義務和從義務的轉(zhuǎn)移。但專屬于債權(quán)人或債務人自身的權(quán)利義務除外。

④原合同當事人一方與第三人必須就合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓達成協(xié)議，且該協(xié)議應符合民事法律行為有效要件。

⑤權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)移應當符合法律規(guī)定。例如，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務。關于合同中權(quán)利和義務概括轉(zhuǎn)讓不得違反法律規(guī)定，如根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，中標后的承包單位不能將自己的全部權(quán)利與義務轉(zhuǎn)讓給第三方。必須依法經(jīng)有關機關批準方能成立的合同，合同權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)原批準機關批準。

⑥合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓，還須遵循《合同法》的下列有關規(guī)定：債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的;按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓的;依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。債務人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務人對讓與人享有到期債權(quán)的，按《合同法》的規(guī)定可向受讓人主張抵消。債務人轉(zhuǎn)移義務的，新債務人可主張原債務人對債權(quán)人的抗辯。

債務人轉(zhuǎn)移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬于原債務人自身的除外。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者債務人轉(zhuǎn)移義務，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。